نوع مقاله : مقاله پژوهشی
نویسنده
دانشجوی دکترای حقوق خصوصی دانشگاه تهران
چکیده
کلیدواژه‌ها
موضوعات
عنوان مقاله [English]
نویسنده [English]
The document can be regarded as the most important and common evidence of parties\' allegations in civil actions and non–criminal affairs. The document presented as evidence may, in some circumstances, conflict with other evidences available at the proceedings including testimony. In this case the court must, according to the case, prefer the document or the competing evidence from among the two conflicting evidences and judge on its basis.
The ruling on the conflict between deed or authorized document and testimony had been specified in article 1309 of Civil Code. But Council of Guardians declared this article contrary to Islamic Jurisprudence and in fact nullified it, while the generally logical assurance arisen out of deed or authorized document is stronger than the assurance originating from testimony and consequently it seems preferable to consider deed or authorized document prevailing over testimony in the case of conflict between these evidences. Because occurrence of mistake and forgetfulness is potentially possible in testimony while there is no such possibility in deed or authorized document.
کلیدواژه‌ها [English]
مقدمه
سند را می‌توان مهمترین و رایج‌ترین دلیل ادعا‌های اصحاب دعوا در دعاوی و امور غیر کیفری دانست. سند ارائه شده به عنوان دلیل، ممکن است با وجود شرایطی، با سایر ادلة موجود در دادرسی، از جمله شهادت، تعارض نماید. در این صورت دادگاه بایستی از میان آن‌ها، حسب مورد، سند یا شهادت را ترجیح داده و بر اساس آن حکم نماید. در این مقاله، پس از تعریف اصطلاحات «تعارض»، «سند» و «شهادت»، به بررسی تعارض سند با شهادت در حقوق ایران خواهیم پرداخت؛ پس از آن، حکم تعارض سند با شهادت را در حقوق مصر و انگلیس تبیین خواهیم کرد. ترتیب مزبور به کشف ملاک صحیح، تفسیر نقاط ابهام، ارائة راه‌حل‌های علمی و رفع خلاء‌های قانونی کمک بسزایی خواهد نمود.
1- تعاریف
1-1- تعارض
منظور از تعارض آن است که بین دو دلیل تضاد باشد، به گونه‌ای که با یکدیگر قابل جمع نباشند؛ مانند اینکه دو شاهد در دادگاه شهادت دهند که حق معینی متعلق به شخص(الف) است و دو شاهد دیگر شهادت دهند که همان حق، متعلق به شخص(ب) است. برخی حقوقدانان اظهار نظر نموده‌اند که تعارض دارای سه عنصر است: 1- وجود دست کم دو دلیل 2- وجود حالت ارتباطی بین دو دلیل 3- ناسازگاری در دلالت آن دو دلیل.(جعفری لنگرودی، 1378، صص262-263) مطابق این نظر، مطلق ناسازگاری در دلالت دو دلیل برای تحقق تعارض کافی دانسته شده است. در عین حال، نگارنده معتقد است که صرف ناسازگاری کافی نیست، بلکه باید ناسازگاری به گونه‌ای باشد که دو دلیل قابل جمع نباشند. با این قید، ناسازگاری‌هایی از قبیل مطلق و مقید، عام و خاص و... از تعریف تعارض خارج می‌گردد. از سوی دیگر، به عقیدة نگارنده، تعارض هنگامی محقق می‌گردد که اعتبار دو دلیل متعارض، مسلم بوده و تضاد در بین مدلول آن‌ها باشد. بر همین اساس، مادۀ 1309 قانون مدنی مقرر داشته:
«در مقابل سند رسمی یا سندی که اعتبار آن در محکمه محرز شده، دعوا که مخالف با مفاد یا مندرجات آن باشد به شهادت اثبات نمی‌گردد.» در واقع، قید «مخالف با مفاد یا مندرجات»، اشاره به همین نکته دارد که تضاد میان دلالت دو دلیل مد نظر است و نه چیز دیگر و این امر نیز زمانی تحقق می‌یابد که اعتبار دو دلیل مسلم باشد. بر این اساس، اگر شهادت مخالف مدلول سند نباشد، بلکه برای اثبات بطلان آن باشد، تحت شمول مادۀ 1309 قانون مدنی قرار نخواهد گرفت؛ برای مثال شخصی که به موجب سند رسمی متعهد به پرداخت وجهی می‌باشد، برای اثبات این امر که در تاریخ تنظیم سند، مسلوب‌الاراده یا مختل‌المشاعر بوده است، می‌تواند به شهادت شهود استناد نماید؛ زیرا ادعای مزبور مخالف مندرجات سند محسوب نمی‌گردد.
1-2- سند
سند، به مفهوم اعم، عبارت است از آنچه بدان اعتماد کنند(معین، 1363،ص 2/1929) و به دیگر سخن، هر تکیه‌گاه و راهنمای مورد اعتماد است که بتواند اعتقاد دیگران را به درستی ادعا جلب کند.(کاتوزیان، 1383، صص271-275) در مفهوم اخص و در اصطلاح حقوقی، «سند عبارت است از هر نوشته که در مقام دعوا یا دفاع قابل استناد باشد.»(مادۀ 1284 قانون مدنی) بنابراین، طبق این تعریف، دلیلی سند محسوب می‌گردد که نوشته باشد و نیز بتواند در دادرسی، در مقام دعوا یا دفاع، مورد استناد قرار گیرد. در هر حال، نوشته را علی‌القاعده، در صورتی می‌توان به مفهوم اصطلاحی، سند دانست که از جملۀ دارای امضاء، اثر انگشت و یا مهر شخصی باشد که سند به او نسبت داده می‌شود. در عین حال، پاره‌ای از نوشته‌ها، نیاز به امضاء ندارد و دلالت عرف بر تصمیم نهایی تنظیم کننده، جای نشان ویژة امضاء را می‌گیرد.
نوشته، خط یا علامتی است که در روی صفحه نمایان باشد؛ خواه از خطوط متداول باشد یا غیر متداول؛ مانند رمز‌ها و علاماتی که دو یا چند نفر برای روابط بین خود قرار داده‌اند. صفحه‌ای که نوشته بر آن نمایان است، فرقی نمی‌نماید که کاغذ یا پارچه باشد یا آنکه چوب، سنگ، آجر، فلز و یا مادۀ دیگری. خطی که بر صفحه نمایان است، فرقی ندارد که به وسیلة مادۀ رنگی با دست نوشته شده یا ماشین کپی و یا چاپ شده باشد، همچنان که فرق نمی‌کند که بر صفحه حک شده باشد یا آنکه به وسیلة آلتی برجستگی بر صفحه ایجاد کرده باشند.(امامی، 1346، ص65)
تعریف مزبور از سند سنتی، از جمله گویای این است که سند باید صورت مادی و تجسم بیرونی داشته باشد، اما گرایش روزافزون به بهره‌گیری از وسایل الکترونیکی و فن‌آوری‌های جدید اطلاعات برای تولید و ارسال و ذخیرة وقایع، اطلاعات و مفاهیم، در نهایت دولت‌ها، از جمله ایران را وادار نمود تا جنبه‌های حقوقی آن را مورد توجه قرار داده و با وضع قوانین مناسب، شیوة اثبات مبادلات مزبور، محتوا و همچنین طرفین آن را پیش‌بینی نمایند.(شمس، 1384، ص156) به موجب مادۀ 2 قانون تجارت الکترونیکی مصوب 1382:
«داده‌پیام هر نمادی از واقعه، اطلاعات یا مفهوم است که با وسایل الکترونیکی، نوری و یا فن‌آوری‌های جدید اطلاعات تولید، ارسال، دریافت، ذخیره یا پردازش می‌شود.» مادۀ 6 قانون مزبور مقرر می‌دارد:
«هرگاه وجود یک نوشته از نظر قانون لازم باشد، داده‌پیام در حکم نوشته است مگر در موارد ذیل: الف) اسناد مالکیت اموال غیر منقول. ب) فروش مواد دارویی به مصرف‌کنندگان نهایی. ج) اعلام، اخطار، هشدار و یا عبارات مشابهی که دستور خاصی برای استفادة کالا صادر می‌کند و یا از به کارگیری روش‌های خاصی به صورت فعل یا ترک فعل منع می‌کند.» از سوی دیگر، به موجب مادۀ 12 این قانون:
«اسناد و ادلة اثبات دعوا ممکن است به صورت داده‌پیام بوده و در هیچ محکمه یا ادارة دولتی نمی‌توان بر اساس قواعد ادلة موجود، ارزش اثباتی داده‌پیام را صرفاً به دلیل شکل و قالب آن رد کرد.»
هر نوشته‌ای، در اصطلاح حقوقی، سند نامیده نمی‌شود و محدود است به اینکه در دادرسی برای اثبات دعوا یا دفاع از دعوای مطروحه بتوان به آن استناد نمود. نتیجة این محدودیت آن نیست که بر علیه اصحاب دعوا، فقط نوشته‌هایی قابل استناد است که از ناحیة خود آن‌ها صادر شده باشد؛ بلکه ممکن است سند از ناحیة کسانی صادر شده باشد که اصحاب دعوا حق خود را از آن‌ها مطالبه می‌نمایند؛(مانند مورث یا ناقل)(صدرزاده افشار، 1369، ص61) و نیز ممکن است که از ناحیة شخص ثالثی صادر شده باشد که یکی از متداعیین به نفع طرف مقابل(طرف ابراز کنندة سند) از او ضمانت کرده باشد. در هر صورت، ضابطة قابلیت استناد در دعوا یا دفاع را، نباید تفسیر موسع نمود و هرگونه نوشتة صادره از اشخاص ثالث را که به نحوی با موضوع دعوا مرتبط است، سند تلقی کرد. در واقع، نوشتة منسوب به اشخاص ثالث را وقتی می‌توان به عنوان سند تلقی کرد که دربارة اصحاب دعوا الزام‌آور باشد(متین دفتری، 1378، ص364). بنابراین، نوشته‌ای که متضمن اطلاع اشخاص ثالث از یک معامله یا واقعة خارجی باشد، شهادت‌نامه است که «...سند محسوب نمی‌شود و فقط اعتبار شهادت را خواهد داشت.»(مادۀ 1285 قانون مدنی)
به طور معمول، هدف از تنظیم سند، اثبات اعمال حقوقی مانند عقود و ایقاعات از قبیل بیع، اجاره، نکاح و طلاق است. در عین حال، نوشته‌ای که در اعمال مادی و وقایع حقوقی تنظیم می‌شود نیز سند محسوب می‌گردد؛ مانند اسناد سجلی تولد و وفات.
لزوم امضاء سند، در تعریف مادۀ 1284 قانون مدنی نیامده است؛ اما از اصول کلی حقوقی و عرف مسلم، این رکن سند، به خوبی استنباط می‌شود. علاوه بر این، قوانین مختلفی ضرورت امضاء را، به عنوان رکن اصلی سند، تأیید می‌کنند.[1] در عین حال، در برخی موارد خاص، از جمله مادۀ 1297 قانون مدنی(راجع به دفاتر تجاری)، قانونگذار نوشتة بی‌امضاء را نیز معتبر دانسته است.
در فقه امامیه، سند در شمار ادله ذکر نگردیده و طبیعی است که تعریفی هم برای آن داده نشده باشد. در عین حال، گاه سند به عنوان «نوشته به طور مطلق» مورد نظر بوده و به بحث دربارۀ اعتبار آن از جهات دیگر پرداخته شده است؛ بدون آنکه خصوصیت دیگری برای نوشته، از حیث ماهیت آن و به طور مستقل از دلیل اعتبار آن، ذکر کنند.(النجفی، 1362، صص104-109)
در حقوق مصر، قانونگذار مفهوم اصطلاحی سند[2] را برخلاف قانونگذار ایران تنصیص ننموده است و به همین جهت، حقوقدانان این کشور چندان به آن نپرداخته‌اند. در عین حال، از نوشته‌های برخی حقوقدانان می‌توان ارکان سند را با آنچه در حقوق ایران بیان شد، مطابقت داد.(حسن قاسم، 2003، ص109) در حقوق این کشور، سند نوشته‌ای است که در دادرسی، برای اثبات ادعا ارائه می‌شود؛ خواه برای اثبات تهیه شده باشد یا خیر.(السنهوری، بی‌تا، ص105)
در حقوق انگلیس، سند(Document) نوشته‌ای است که به عنوان دلیل اثبات ارائه می‌گردد؛ خواه بر روی کاغذ، چوب، سنگ یا... باشد.(Keane, 2006, 264) همچنین به طور کلی، هرگونه نقشه، طرح و نقاشی، لوح فشرده یا نوار کاستی که بتوان محتویات آن را به نحوی ارائه نمود و نیز نگاتیو و فیلمی که شامل چند عکس قابل بازبینی باشد، سند محسوب می‌شود.(A.Thomas, 1972, 153)
1-3- شهادت
شهادت، اخبار فرد نزد مراجع قضاوتی از دیده‌ها، شنیده‌‌ها یا سایر آگاهی‌هایی است که به صورت اتفاقی یا به درخواست یکی از اصحاب دعوا از موضوعی پیدا کرده است. بنابراین شهادت با اقرار این تفاوت اساسی را دارد که اقرار به زیان خود و به سود دیگری است و با ادعا که اخبار به سود خود و به زیان دیگری است نیز متفاوت می‌باشد. شهادت با کارشناسی نیز تفاوت دارد؛ زیرا کارشناس محسوسات خود را با دخالت دادن تخصص خود و نتیجه‌گیری از آن‌ها ارائه مینماید، در حالی که گواه بدون دخالت دادن تخصص احتمالی خود اخبار مینماید؛ بدون آنکه خود از آن نتیجه‌گیری کند.
در کتب فقهی امامیه تعریف خاصی از شهادت بیان نگردیده و بر معنای لغوی آن یعنی «خبر قطعی دادن از چیزی» اعتماد شده است. در عین حال، در شرایط خاصی اصطلاح «بینه» به آن اطلاق گردیده که از ادله وحجتهای شرعی محسوب می‌شود و برای اثبات هر نوع دعوا، صورت یا صورت‌های خاصی از آن پذیرفته و استماع می‌شود.(شهید ثانی، بی‌تا، صص63-61 و محقق حلی، بی‌تا، صص860-864)
در حقوق مصر، شهادت را اخباری می‌دانند که به دلیل سوگند شاهد قبل از ادای شهادت، احتمال صدق آن بیشتر از کذبش می‌باشد. در عین حال، شهادت دلیل الزام‌آوری به شمار نمی‌رود؛ یعنی در صورتی که برای قاضی ایجاد اطمینان ننماید، می‌تواند آن را نادیده بگیرد.(حسن قاسم، 2003، ص207) از سوی دیگر، قاطع نیز نمی‌باشد؛ یعنی می‌توان خلاف مؤدای شهادت را، با هر دلیل دیگری از جمله شهادت اثبات نمود.
در حقوق انگلیس نیز شهادت به عنوان یکی از دلایل اثبات دعوا محسوب می‌گردد. با این وجود خواهیم دید که شهادت به هنگام وجود سند، «دلیل درجۀ دوم» شمرده می‌شود و علی‌الاصول تاب تعارض با سند را نخواهد داشت.
2- تعارض سند با شهادت در حقوق ایران
به عقیدۀ نگارنده، پیش از اصلاح قانون مدنی در سال 1361، نظام حاکم بر اثبات، کتابت بود نه شهادت؛ بدین معنی که در اعمال حقوقی، شهادت سهم بسیار اندکی در اثبات دعاوی داشت. میزان اعتبار شهادت چندان ناچیز بود که کسی با استناد به شهادت، رغبت طرح دعوا را پیدا نمی‌کرد.
در حقیقت، مادۀ 1306 قانون مدنی مقرر می‌داشت:
«جز در مواردی که قانون استثناء کرده است، هیچ یک از عقود و ایقاعات و تعهدات را که موضوع آن عیناً یا قیمتاً بیش از پانصد ریال باشد، نمی‌توان فقط به وسیلة شهادت شفاهی یا کتبی اثبات کرد، ولی این حکم مانع از آن نیست که محاکم برای مزید اطلاع و کشف حقیقت به اظهارات شهود رسیدگی کنند.»
مادۀ 1307 قانون مدنی نیز در مورد عقود و ایقاعات با موضوع مذکور در مادۀ قبل، دعوای «... کسی که مدعی است به تعهد خود عمل کرده یا به نحوی از انحاء قانونی بری شده است...» را به استناد شهادت قابل اثبات نمی‌دانست. همچنین در مادۀ 1308 قانون مزبور آمده بود که:
«دعوای سقوط حق از قبیل پرداخت دین، اقاله، فسخ، ابراء و امثال آن‌ها در مقابل سند رسمی یا سندی که اعتبار آن در محکمه محرز شده، ولو آنکه موضوع سند کمتر از پانصد ریال باشد، به شهادت قابل اثبات نیست.»
به علاوه، مادۀ 1309 قانون مدنی نیز مقرر می‌داشت:
«در مقابل سند رسمی یا سندی که اعتبار آن در محکمه محرز شده، دعوا که مخالف با مفاد یا مندرجات آن باشد به شهادت اثبات نمی‌گردد.»
بدین ترتیب، همانگونه که ملاحظه می‌گردد، پیش از اصلاح قانون مدنی در سال 1361، نه تنها دعوا با ارزش محدودی می‌توانست با شهادت اثبات شود، در همان قلمرو محدود نیز توان مخالفت با سند را نداشت.
برخی حقوقدانان دلیل این بی‌اعتمادی افراطی به شهادت را هم تاریخی دانسته‌اند و هم تجربی.(کاتوزیان، 1383، ص53) تاریخی از این جهت که پس از مشروطیت، در نوسازی نظام حقوقی خود، شیفتة پذیرش هرچه بیشتر مظاهر تمدن اروپایی شدیم، اما دنبالة تحولات نهادهای قدیمی در عصر جدید را ر‌ها ساختیم و تجربی به این علت که رویة قضایی احساس کرد، اشتباه‌‌ها و بی‌اعتنایی‌‌ها و انحراف‌های اخلاقی شهود چندان شایع شده است که دیگر نباید به گفتة آنان اعتماد کرد.
در سال 1361، قانون مدنی از آن افراط مزاحم، به تفریطی شتابزده افتاد و مواد 1306 تا 1308، 1310 و 1311 که قلمرو اعتبار شهادت را محدود می‌ساخت حذف نمود؛ بیآنکه جانشینی برای آن‌ها تنصیص نماید. از میان مواد مربوط به حدود اعتبار شهادت، تنها مادۀ 1309 قانون مدنی باقی ماند تا شهادت نتواند اعتبار اسناد رسمی و معتبر را از بین ببرد؛ اما شورای نگهبان در نظریة شمارة 2655 مورخ 8/8/1367 خود اعلام نمود:
«... مادۀ 1309 قانون مدنی از این نظر که شهادت بینة شرعیه را در برابر اسناد معتبر فاقد ارزش دانسته، خلاف موازین شرع و بدین وسیله ابطال می‌گردد.»[3] بدین ترتیب کلیۀ موادی که در قانون مدنی، حکم تعارض سند رسمی و معتبر با شهادت را مشخص می‌نمود، دستخوش تغییراتی غیر معقول و غیر منطقی شد و باعث سردرگمی حقوقدانان و قضات دادگستری در این موضوع مهم و مبتلا به گردید.
2-1- بررسی نظریة شمارة 2655 شورای نگهبان
در این بخش از مقاله قصد داریم تا به بررسی نظریة شمارة 2655 مورخ 8/8/1367 شورای نگهبان مبنی بر مخالفت مادۀ 1309 قانون مدنی با موازین شرعی بپردازیم.
به موجب اصل 4 قانون اساسی، تطبیق قوانین مصوب مجلس شورای اسلامی با موازین شرعی در صلاحیت شوری نگهبان می‌باشد. این اصل مقرر می‌دارد: «کلیة قوانین و مقررات مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی و غیر اینها باید بر اساس موازین اسلامی باشد. این اصل بر اطلاق یا عموم همة اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم است و تشخیص این امر بر عهدة فقهای شورای نگهبان است.» به عقیدۀ نگارنده، این اصل تمامی مصوبات قانونی پس از انقلاب را شامل می‌شود، اما آیا اصل مذکور شامل قوانین پیش از انقلاب نیز خواهد گردید؟
شورای نگهبان در نظریة تفسیری شمارة 1983 مورخ 8/2/1360 به این سؤال پاسخ مثبت داده است و لازم می‌داند کلیة قوانین و مقررات در تمام زمینه‌ها، مطابق با موازین اسلامی باشد.(وکیل، 1383، ص58) شکی نیست که تنها مرجع تفسیر قانون اساسی، شورای نگهبان می‌باشد و نظریة تفسیری این شورا اعتبار خود قانون اساسی را دارد؛ زیرا تفسیر قانون به معنای پرده برداشتن از روی مفاد آن است، نه وضع قانون جدید. بنابراین از حیث قانونی، شورای نگهبان حق اظهار نظر در مورد قوانین پیش از انقلاب را دارد، اما سؤال مهم و اساسی آن است که آیا این شورا می‌تواند قانونی را، حتی به علت مغایرت آن با شرع، ابطال نماید؟
نگارنده معتقد است، ابطال قانون یا نسخ آن در صلاحیت مجلس شورای اسلامی است(اصل 58 قانون اساسی) و شورای نگهبان در این خصوص فاقد صلاحیت است. حتی مصوبات مجلس شورای اسلامی، به صرف اعلام مغایرت آن با شرع از سوی شورای نگهبان، باطل نمی‌شود و در صورت اصرار مجلس می‌تواند عیناً در مجمع تشخیص مصلحت نظام تأیید گردد. بنابراین به عقیدۀ نگارنده، حتی اگر قانون، مغایر با شرع نیز باشد، تا زمانی که از سوی مجلس و به ترتیب مقرر در قانون اساسی نسخ نشود، به اعتبار خود باقی و لازم‌الاجرا است و دادگاه‌‌ها باید آن را لحاظ نمایند.
نوشته‌های برخی حقوقدانان در خصوص مادۀ 1312 قانون مدنی نیز مؤید این نظر است.(کاتوزیان، 1383، ص57) در حقیقت، وجود مادۀ 1312 قانون مدنی[4] بقای مادۀ 1309 این قانون را تأیید مینماید؛ زیرا مادۀ 1312 قانون مدنی در صورتی معنا پیدا می‌کند که شهادت در مواردی پذیرفته نباشد وگرنه در نظامی که شهادت فراگیر است و در همه‌جا اعتبار دارد، چه نیازی به بیان این استثناء وجود دارد؟
صرف نظر از این ایراد شکلی به نظر شورای نگهبان در خصوص ابطال مادۀ 1309 قانون مدنی، به عقیدۀ نگارنده، چنانچه نظر مزبور از جهت ماهوی نیز قابل مناقشه به نظر می‌رسد. در حقیقت، با وجود آیات مختلفی در قرآن کریم، از جمله آیة 282 سورة بقره[5] در مورد توصیه به تنظیم سند برای اثبات اعمال حقوقی و نیز ترجیح عقلایی سند بر سایر ادلة اثبات دعوا، مشخص نیست که مبنای نظر شورای محترم نگهبان در این رابطه چیست؟
مادۀ 1309 قانون مدنی در مقابل سند رسمی یا سندی که اعتبار آن در محکمه محرز شده، دعوای مخالف با مفاد یا مندرجات آن را با شهادت شهود قابل اثبات نمی‌داند. در زمان تصویب قانون مدنی، فقهای متعددی در تدوین و تنظیم آن نظارت داشته و تعرضی به مادۀ یاد شده ننموده‌اند. به علاوه، در فرضی که شورای نگهبان، برای مستند جلوه دادن نظر خود در خصوص مخالفت مادۀ 1309 قانون مدنی با موازین شرعی، به آراء و نظریاتی در این خصوص اشاره نماید، باز هم با این مستندات نمی‌توان مادۀ 1309 قانون مدنی را مورد مناقشه قرار داد. در واقع، آنچه بدیهی به نظر می‌رسد، در گذشته اسناد رسمی در معنای امروزی خود وجود نداشته‌اند و اگر هم مطلبی در خصوص تعارض سند و شهادت در کلام فقهای متقدم باشد، نمی‌توان آن را بر اسناد رسمی تسری داد. بنابراین نمی‌توان به اسناد رسمی که با وجود شرایط مقرر در قانون و در حضور مأمور رسمی مختص این کار تنظیم یافته است، اعتباری در حد اسناد عادی داد و خلاف مفاد یا مندرجات آن را با شهادت قابل اثبات دانست.
2-2- بررسی نظریة ۱۲۹۰/۷-302/1377 ادارة حقوقی قوة قضاییه
به عقیدۀ نگارنده، هرچند تمامی ایرادات مطرح شده نسبت به نظریة شورای نگهبان از جنبة تئوری قابل دفاع می‌باشد، اما در حقیقت با اعلام مغایرت مادۀ 1309 قانون مدنی با موازین شرعی، بی‌اعتباری آن در عمل به دادگاه‌‌ها و سایر تشکیلات تحمیل شده و در نتیجه مادۀ مزبور، در عمل، بلا‌اجرا مانده است. در عین حال، برخی دادرسان ترجیح می‌دهند که به جای بحث دربارة صلاحیت شورا در ابطال مادۀ 1309 قانون مدنی در عمل به استواری قراردادهای مکتوب تکیه کنند و شهادت دیگران را وسیلة بی‌اعتباری آن نسازند؛ به طوری که حتی دیوان عالی کشور، در برخی از آراء خود، براساس مادۀ یاد شده نظر داده است.(رأی شمارة 208/8-3/5/72 شعبة 8 د.ع.ک.؛ بازگیر، 1380، ص216) سؤالی که مطرح می‌باشد این است که آیا عملکرد این دادرسان یا شعب دیوان عالی کشور، مبنی بر ترجیح سند بر شهادت، وجاهت قانونی دارد؟
شاید تنها دلیلی که بتوان برای تأیید دیدگاه مبتنی بر ترجیح سند بر شهادت ارائه داد، نظریة ۱۲۹۰/۷-302/1377 ادارة حقوقی قوة قضاییه باشد که مقرر می‌دارد: «با توجه به اینکه در اصلاحات سال 1370، تعرضی به متن مادۀ 1309 قانون مدنی نشده و حذف نگردیده است، این ماده از نظر موضوع دارای قدرت اجرایی است.(مجموعه نظرهای مشورتی ادارة حقوقی دادگستری، در زمینة مسائل مدنی، از سال 1363 تا 1380، ص374) نکتة اصلی استدلال فوق، عدم حذف مادۀ 1309 در اصلاحات سال 1370 است، ولی آیا این استنتاج، بی‌توجهی به نظریة شورای نگهبان در خصوص مغایرت مادۀ مزبور با موازین شرعی نیست؟ به عقیدۀ نگارنده، نظریۀ ادارة حقوقی قوة قضاییه می‌تواند دو توجیه داشته باشد:
نخست: براساس اصل 91 قانون اساسی، شورای نگهبان مانع از قانونگذاری نامشروع می‌گردد و تنها بر تصویب قوانین جدید نظارت دارد و در این اصل سخن از قوانین گذشته نیست. به علاوه، ابطال قانون بدون اینکه متنی جایگزین آن شود، نظام حقوقی را دچار خلاء کرده و موجب آشفتگی حقوقی می‌گردد. نوشته‌های برخی حقوقدانان نیز این توجیه را تقویت می‌سازد.(کاتوزیان، 1382، ص168) اگر براساس اصل 91 قانون اساسی پیش رویم، این توجیه صحیح مینماید؛ زیرا در اصل یاد شده، سخن از مصوبات مجلس شورای اسلامی است، نه تمام قوانین و مقررات حاکم در جمهوری اسلامی ایران.
اما در این نتیجه‌گیری از این نکته غفلت شده است که دلیل اصلی کسانی که شورای نگهبان را دارای اختیار ابطال قوانین پیش از انقلاب می‌دانند، اصل 4 قانون اساسی است، نه اصل 91 قانون مزبور. در حقیقت، با دقت در اصل 4 ملاحظه می‌شود، قانونگذار با استفاده از تعبیرات مختلف و متعددی، شمول این اصل و حکومت آن بر دیگر قوانین و مقررات را نشان داده است؛ بدین صورت که کلیة قوانین و مقررات را در آن ذکر کرده است و بنابراین حتی اگر قوانین را به معنی خاص آن که تنها شامل مصوبات مجلس شورای اسلامی است تفسیر کنیم، با وجود کلمة مقررات، شکی در شمول این اصل به مصوبات دیگر مراجع صلاحیت‌دار باقی نمی‌ماند. افزون بر آن، قانونگذار با ذکر عبارت «و غیر اینها» سعی بر آن داشته است که اگر احیاناً در شمارش موضوعات و عناوین کلی قوانین و مقررات، عنوانی از قلم افتاده باشد، هیچ شبهه‌ای در شمول اصل 4 نسبت به آن پیش نیاید. به علاوه، به دنبال این تأکیدات متعدد اضافه کرده است که:
«این اصل بر اطلاق یا عموم همة اصول قانون اساسی و مقررات دیگر حاکم است.»
با تأمل در این تأکیدات نگارنده معتقد است، هیچ شکی باقی نمی‌ماند که منظور قانونگذار آن بوده که از اجرای هرگونه قانون و مقررات مغایر با موازین اسلامی جلوگیری کند؛ اعم از آنکه در ردیف قانون اساسی یا پایین‌تر باشد و مصوب بعد از انقلاب یا قبل از آن باشد. بنابراین هیچ دلیلی برای اختصاص آن به قوانین مصوب پس از انقلاب وجود ندارد و اصولاً باید آن را شامل قوانین و مقررات پیش از انقلاب نیز دانست. به عقیدۀ نگارنده، بخش دوم توجیه یاد شده، در خصوص ایجاد خلاء قانونی و آشفتگی حقوقی نیز نمی‌تواند مورد قبول واقع شود. در واقع، در چنین مواردی باید پذیرفت که دولت مکلف می‌شود، با تنظیم لایحه و تقدیم آن به مجلس، اصلاح قانون مزبور را، در قسمتی که مغایر شرع اعلام شده، امکان‌پذیر نماید. مجلس نیز می‌تواند با توجه به اصل 74 قانون اساسی، اصلاح چنین قانونی را، به صورت طرح، در دستور کار خود قرار دهد. از سوی دیگر، اگر زمان مورد نیاز در این روش نیز طولانی تلقی گردد، می‌توان از شیوة تفویض قانونگذاری به صورت موقت و آزمایشی به کمیسیون‌های داخلی مجلس، موضوع اصل 85 قانون اساسی[6] استفاده کرد. به نظر می‌رسد که حتی بر فرض عدم امکان روش‌های مورد اشاره، باز مشکل خلاء قانونی به مفهوم دقیق آن پیش نخواهد آمد؛ زیرا اصل 167 قانون اساسی تکلیف چنین مواردی را مشخص کرده و قاضی را به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر ارجاع داده است.
دوم: تأیید اصلاحات قانون مدنی در سال 1370 که در آن هیچ تغییری در مادۀ 1309 داده نشده، کاشف از آن است که شورای نگهبان، نظر مجلس در خصوص عدم نیاز به تغییر این ماده را پذیرفته و با ابراز نظریه‌ای متأخر، نظریة قبلی خود را نسخ کرده است. در واقع، اگر شورای نگهبان چنین دیدگاهی نداشت، لازم بود که به صراحت، نظر خود را در خصوص این ماده بیان نماید. بنابراین می‌توان نتیجه گرفت که مادۀ مزبور نه تنها از نظر مجلس شورای اسلامی، بلکه از دیدگاه شورای نگهبان نیز معتبر است.
به عقیدۀ نگارنده، این توجیه نیز نمی‌تواند کارساز باشد؛ زیرا سکوت شورای نگهبان را در این خصوص نمی‌توان الزاماً بدین معنا دانست که شورای مزبور نظریة مجلس را در خصوص مادۀ 1309 پذیرفته است، بلکه این سکوت را می‌توان چنین تفسیر کرد که شورا، خود را از اظهار نظر در خصوص مادۀ یاد شده، فارغ تلقی کرده است. در واقع، مادۀ 1309 قانون مدنی موضوع هیچ اصلاحی نبوده است تا شورا در خصوص آن اظهار نظر کند. پس تأیید این مطلب که پاره‌ای از مواد قانون مدنی نیاز به اصلاح دارد، بدان معنا نیست که تمامی مواد دیگر این قانون بی‌نیاز از اصلاح است. به علاوه، این شورا نظر خود را سه سال پیش از این تاریخ اعلام کرده بود و نیازی به ابراز مجدد آن نمی‌دید و اگر می‌خواست از نظر قبلی خود عدول کند، این مطلب را صریحاً بیان می‌کرد.
2-3- حکم تعارض سند با شهادت در عمل
صرف نظر از اشکالات مطرح شده، با در نظر گرفتن آنچه در فوق بدان اشاره شد، به نظر می‌رسد که نمی‌توان این واقعیت را انکار نمود که شورای نگهبان صلاحیت «ابطال» مادۀ 1309 قانون مدنی را نداشته، اما در هرحال، نظریة شورا موجب گردیده که مادۀ یاد شده، در عمل، بلا اجرا بماند.
در عین حال، شورای نگهبان مشخص نکرده است که در صورت تعارض سند رسمی یا معتبر با شهادت، وظیفة قضات چیست و کدام یک را باید بر دیگری مقدم دارند؟ مطابق مفاد نظریة شورا مبنی بر ابطال مادۀ 1309 قانون مدنی، فاقد ارزش دانستن شهادت بینة شرعیه در برابر اسناد رسمی و معتبر، خلاف موازین شرعی است. در نتیجه، موازین شرعی اقتضاء می‌کند که شهادت بینة شرعیه را در برابر اسناد رسمی و معتبر، دارای ارزش بدانیم، اما آیا اگر شهادت بینة شرعیه را دارای ارزش مساوی با اسناد معتبر بدانیم، مطابق موازین شرعی عمل کرده‌ایم؟ به عقیده نگارنده، چنین نیست؛ زیرا در این صورت به هنگام تعارض سند معتبر با شهادت، هر دو دلیل تساقط خواهند کرد و به هرحال نمی‌توان دعوایی را که مخالف با مفاد یا مندرجات سند است به وسیلة شهادت اثبات نمود و این همان نص مادۀ 1309 قانون مدنی است که شورای نگهبان آن را خلاف موازین شرعی دانسته است.
بنابراین، به عقیدۀ نگارنده، مقصود از ارزش داشتن شهادت در برابر سند معتبر آن است که شهادت را، با در نظر گرفتن سایر شرایط، دارای ارزشی بالاتر و قوی‌تر از سند معتبر بدانیم؛ زیرا تنها در این صورت است که دعوای مخالف با مفاد یا مندرجات سند معتبر را می‌توان به وسیلة شهادت اثبات نمود. بدین ترتیب، مستفاد از نظریة شورای نگهبان آن است که مقتضای موازین شرعی، تقدم شهادت بر سند معتبر در هنگام تعارض می‌باشد.
اما صرف نظر از آنکه شورای نگهبان برای توجیه نظریة خود، دلیل قابل قبولی ارائه ننموده، نگارنده معتقد است که دقت در ماهیت شهادت و سند می‌تواند ما را به حکم تعارض سند رسمی یا معتبر با شهادت رهنمون سازد. شهادت، طریقی برای احراز واقعیت است که شارع مقدس آن را امضاء و تأیید کرده و شرایطی را نیز، از جمله عدالت شاهد، بر آن افزوده است. در واقع، شهادت ارزش طریقی دارد، نه موضوعی و بدون شک سند نیز همین‌طور است. در تعارض دو دلیل که هر دو ارزش طریقی دارند، سیرة عقلا بر این استقرار یافته است که دلیل قوی‌تر را مقدم می‌دارند و برای تشخیص دلیل قوی‌تر به دنبال مرجحاتی می‌گردند که اطمینان یا ظن ناشی از یکی از این دو دلیل را نسبت به دیگری تقویت نماید.
به عقیدۀ نگارنده، در تعارض بین سند معتبر با شهادت، اطمینان نوعی عقلایی حاصل از سند معتبر، قوی‌تر از اطمینان حاصل از شهادت دو مرد عادل می‌باشد، و بدین ترتیب در تعارض سند و شهادت، باید سند را مقدم بشماریم. در واقع، از آنجا که عقلا اطمینان ناشی از سند معتبر را قوی‌تر از اطمینان حاصل از شهادت می‌دانند، به طور ارتکازی در هنگام تعارض آن دو، سند را بر شهادت مقدم می‌دارند؛ زیرا در شهادت با وجود تمام شرایط شرعی معتبر در شاهد از جمله عدالت، بلوغ، عقل، ایمان و طهارت مولد(مادۀ 1313 قانون مدنی) احتمال اشتباه و فراموشی در شهود وجود دارد، در حالی که چنین احتمالی در سند معتبر وجود ندارد.
البته باید به این نکته توجه داشت که گاهی ممکن است، اطمینان شخصی قاضی نسبت به شهادت بیشتر از اطمینان وی به سند معتبر باشد. در این صورت، مسأله به بحث علم قاضی مربوط می‌شود؛ زیرا در مبحث علم قاضی از علم و اطمینان شخصی وی سخن به میان می‌آید. در این صورت نمی‌توان سند را بر شهادت مقدم دانست؛ زیرا تقدم سند بر شهادت را بر اساس قوت اطمینان نوعی عقلایی حاصل از سند دانستیم. بنابراین اگر در موردی خاص، به دلیل قراین موجود در پرونده، برای قاضی نسبت به صحت مفاد شهادت، علم یا اطمینان شخصی حاصل شود، دیگر مسأله مربوط به تعارض سند و شهادت نخواهد بود، بلکه مربوط به تعارض سند و علم قاضی خواهد بود و از آنجا که علم شخصی به هنگام تعارض با علم نوعی به دلیل قوت بیشتری که دارد بر آن مقدم می‌شود، قاضی مکلف است بر طبق علم شخصی خود نسبت به مفاد شهادت عمل کرده و آن را بر سند معارض مقدم بدارد.
در واقع، با وجود علم شخصی که مفاد آن مخالف با مفاد علم نوعی باشد، علم نوعی کاشفیت خود از واقع را از دست می‌دهد؛ به تعبیر دیگر، در نظر کسی که علم شخصی بر خلاف مفاد علم نوعی دارد، علم نوعی مزبور در واقع جهل و دروغ بوده و به هیچ وجه نشانگر واقعیت نیست.
روشن است که هیچ‌گاه نمی‌توان قاضی را مکلف دانست، بر اساس دلیلی عمل کرده و حکم صادر کند که یقین به بطلان آن دارد؛ زیرا اصولاً ارزش ادله برای نشان دادن واقع است. بدین معنی که ادلۀ اثبات دعوا ارزش طریقی داشته و راه‌هایی برای رسیدن به واقعیت می‌باشند؛ لذا بدیهی است که در صورت فقدان این خصوصیت، ویژگی دلیل بودن خود را از دست می‌دهند و در نتیجه، دیگر قابل استناد نخواهند بود.
3- تعارض سند با شهادت در حقوق مصر
در حقوق این کشور، نظام حاکم بر اثبا را با هر دلی دیگری از جمله شهادت اثبات نمود. ین حال شهادت دلیل الرشد. دت ، احنمال صدق ت، کتابت می‌باشد و شهادت ارزش محدودی دارد. در واقع، نه تنها دعوا با ارزش محدودی می‌تواند با شهادت اثبات گردد، در همان قلمرو محدود نیز توان مخالفت با سند را ندارد. به موجب مادۀ 60 قانون ادلة اثبات مصر «در امور غیر تجاری، اگر ارزش موضوع دعوا بیش از 500 جنیه[7] باشد، شهادت شهود پذیرفته نمی‌شود....» بند 1 مادۀ 61 قانون مزبور نیز مقرر می‌دارد:
«خلاف مندرجات سند را با شهادت شهود نمی‌توان ثابت نمود؛ هرچند که ارزش آن بیش از 500 جنیه نباشد....»
3-1- عدم امکان اثبات تصرفات حقوقی با ارزش بیش از 500 جنیه با شهادت
بررسی قاعدة مذکور در مادۀ 60 یاد شده به فهم بیشتر ملاک حل تعارض میان سند و شهادت، کمک بسزایی مینماید. این قاعده، دعاوی تجاری را، به علت سرعت و سهولت در اعمال تجاری، در بر نمی‌گیرد.(نشأت، بی‌تا، ص586) از سوی دیگر، تمامی دعاوی غیر تجاری نیز مشمول این قاعده نیست، بلکه باید ارزش موضوع آن بیش از 500 جنیه باشد. در صورتی که موضوع دعوا وجه نقد باشد، تعیین نصاب به سهولت ممکن است؛ در غیر این صورت، قاضی باید شخصاً یا توسط کارشناس، ارزش موضوع دعوا را تعیین نماید. ملاک در تعیین ارزش، زمان تحقق تصرف حقوقی است و تغییرات بعدی، تأثیری در این امر ندارد.(بند دوم همان ماده) در صورتی که دعوا شامل چندین خواستة متعددالمنشاء باشد، اثبات هر خواسته که ارزش آن بیش از 500 جنیه نباشد، با شهادت ممکن است؛ هرچند ارزش مجموع خواسته‌‌ها بیش از مبلغ یاد شده باشد.(حسن فرج، 2003، ص167) برای اثبات ایفای دین به صورت جزئی، ارزش دین اصلی ملاک قرار خواهد گرفت.(بخش اخیر مادۀ 60 قانون مزبور) به علاوه، بند 3 مادۀ 61 این قانون مقرر می‌دارد:
«در صورتی که شخص دعوایی طرح نماید که ارزش موضوع آن بیش از 500 جنیه باشد، نمی‌تواند برای توسل به شهادت شهود، میزان خواستة خود را کم نماید.»
3-2- ممنوعیت اثبات خلاف مندرجات سند با شهادت
به موجب بند 1 مادۀ 61 قانون ادلة اثبات:
«خلاف مندرجات سند را با شهادت شهود نمی‌توان ثابت نمود؛ هرچند که ارزش آن بیش از 500 جنیه نباشد...»
بنابراین، اگر طرفین قرارداد، جانب احتیاط را رعایت کرده و سندی تنظیم نمایند، چنین برداشت می‌شود که آن‌ها قصد داشته‌اند، دلیل قوی‌تری برای اثبات رابطة حقوقی خود داشته باشند و مخالفت با این قصد، با تجویز اثبات رابطة حقوقی با دلیلی که توان اثباتی کمتری دارد، منطقی نمی‌باشد.(حسن قاسم، 2003، ص218)
این قاعده، تنها در مورد طرفین تنظیم کنندة سند و قائم‌مقام عام(وراث) آن‌ها رعایت می‌شود و دیگران مقید به آن نمی‌باشند و می‌توانند با شهادت، خلاف مندرجات سند را ثابت کنند؛ زیرا تصرف حقوقی یاد شده نسبت به آن‌ها واقعة حقوقی در مفهوم اخص تلقی می‌گردد. در حقیقت، طلبکار و قائم‌مقام خاص طرفین(منتقل‌الیه) می‌توانند به هر دلیلی، از جمله شهادت، برای اثبات خلاف مندرجات سند، استناد نمایند.(نقض مدنی 26/3/1980، حسن قاسم، 2003، ص220)
همچنین در صورت تقلب نسبت به قانون، طرفین و قائم‌مقام آن‌ها نیز می‌توانند خلاف مندرجات سند را با هر دلیلی اثبات کنند. برای مثال، هر یک از ایشان می‌تواند برای اثبات این امر که سبب دین قمار بوده، ولی در سند، قرض نوشته شده است، به هر دلیل دیگری استناد نماید. در عین حال، اگر متقاضی اثبات خلاف مندرجات سند، طرفی باشد که با تقلب نسبت به قانون، سند را بر خلاف مصلحت دیگری استفاده نموده است، دلیل دیگری جز سند از او پذیرفته نمی‌شود.(السنهوری، بی‌تا، ص407)
بنابراین، با توجه به آنچه گفته شد، در هنگام تعارض سند با شهادت در حقوق مصر، با در نظر گرفتن سایر شرایط لازم، سند مقدم شده و شهادت را از اعتبار ساقط مینماید. حتی می‌توان از این فراتر رفت و اظهار داشت که در حقوق مصر، اصولاً موضوع تعارض سند با شهادت محقق نخواهد شد؛ زیرا توان اثباتی شهادت کمتر از سند است و به همین علت، تعارض ادله به مفهوم دقیق اصطلاح، منتفی خواهد بود. برای اعمال قاعدة ممنوعیت اثبات خلاف مندرجات سند با شهادت، وجود دو شرط لازم است که در ذیل به آن‌ها اشاره می‌شود.
نخست: وجود دلیل کتبی
منظور از دلیل کتبی، نوشته‌ای است که تحت عنوان سند، برای اثبات تهیه گردیده و دلیل کاملی محسوب شود. در مقابل، نوشته‌هایی از جمله دفاتر تجاری و نامه‌های خصوصی که برای اثبات تهیه نشده‌اند را نمی‌توان مشمول این قاعده دانست و بنابراین می‌توان خلاف مندرجات آن‌ها را با هر دلیلی، از جمله شهادت، اثبات نمود.(حسن قاسم، 2003، ص218)
دوم: اثبات خلاف مندرجات سند، مد نظر باشد
منظور از ادعای خلاف مندرجات سند، تکذیب یا نقض تمام یا قسمتی از مندرجات آن می‌باشد؛ برای مثال، اگر در سندی ذکر شده باشد که ثمن به فروشنده پرداخت شده است، با شهادت نمی‌توان خلاف آن را اثبات نمود. در مقابل، اگر ادعای مزبور متضمن معنی یاد شده نباشد، اثبات آن با تمامی دلایل ممکن است. به عنوان مثال، اگر یکی از طرفین ذی‌ربط سند ادعا نماید که در هنگام تنظیم سند، رضایش مخدوش بوده است، می‌تواند آن را با تمام دلایل اثبات نماید؛ زیرا سند برای اثبات وجود رضا تنظیم نشده است که اثبات خلاف آن، مستلزم ارائة دلیل کتبی باشد.(حسن فرج، 2003، ص167)
4- تعارض سند با شهادت در حقوق انگلیس
در حقوق انگلیس، مدعی برای اثبات ادعای خود، علی الاصول، بایستی دلیل اصلی[8] ارائه دهد. این مطلب تحت عنوان «قاعدة بهترین دلیل»[9] مورد بررسی قرار گرفته است. در حال حاضر، تنها مصداقی که از این قاعده در حقوق انگلیس باقی مانده، آن است که ادلة دیگر(ادلة درجه دوم)[10] تاب مقاومت در برابر سند را ندارند و در صورت وجود سند، این ادله قابل استماع نمی‌باشند؛ چه رسد به آنکه با سند تعارض نمایند. در عین حال، در رأیی آمده است که ادلة درجه دوم در مقابل سند مسموع می‌باشند؛ النهایه، توان اثباتی لازم را نخواهند داشت.(Springsteen v. Masquerade Music, Emson, 2001: 21) بدیهی است که ثمرة هر دو نظر ارائه شده این است که در مقابل سند، سایر ادله از توان اثباتی کمتری برخوردار می‌باشند.(Emson, 2001: 22)
مطابق قاعدة یاد شده، برای اثبات مندرجات سند، باید اصل سند ارائه گردد. این مطلب در بخش(1)8 قانون ادلة اثبات انگلیس مصوب 1995 میلادی نیز آمده است.(Huxley, Phil & Michael O\'Connell, 2005, p444) در صورتی که سند دارای نسخ متعدد باشد، هر یک از آن‌ها که دارای امضای طرفین باشد، اصل سند محسوب می‌گردد. روگرفت سند، خواه با کاربن یا هر وسیلة دیگری تهیه شده باشد، اصل سند محسوب نمی‌گردد؛ مگر دارای امضای اصل باشد.(Keane, 2006: 265) روگرفتی که توسط دادگاه یا ادارات دولتی از اسناد تهیه و ثبت شده باشد، به منزلة اصل سند محسوب می‌گردد. به علاوه، اعتراف منتسب‌الیه به مندرجات سند، علیه او دلیلی اصلی فراهم می‌آورد و استناد کننده را از ارائة اصل سند معاف مینماید.(Cross, 1974: 521)
با توجه به آنچه گفته شد، در حقوق انگلیس، در صورت وجود اصل سند، سایر دلایل پذیرفته نمی‌شوند و توان اثباتی خود را در مقابل سند از دست می‌دهند. در واقع، در حقوق این کشور، شهادت دلیل درجه دوم محسوب می‌گردد و بنابراین با سند که دلیل اصلی شمرده می‌شود، توان مقابله نداشته و حتی تعارض، به مفهوم دقیق اصطلاح، در اینجا منتفی می‌باشد. در عین حال، در موارد خاصی از جمله عدم ارائة سند توسط طرف مقابل یا شخص ثالث، مفقود شدن سند،(J.Langan, 1970: 167) اثبات مندرجات اسناد خصوصی(Elliot, D.W., 1972: 298) و عدم امکان ارائة سند به علت مانع قانونی، با وجود اینکه اثبات ادعا مستلزم ارائة اصل سند می‌باشد، شهادت نیز پذیرفته می‌گردد.
جمع‌بندی و ارائۀ پیشنهاد
1- اگرچه ایرادات شکلی و ماهوی بیان شده در خصوص نظریة شورای نگهبان از جنبة تئوری به‌جا بوده و قابل دفاع می‌باشد، اما در حقیقت، با اعلام مغایرت مادۀ 1309 قانون مدنی با موازین شرعی، متأسفانه بی‌اعتباری این ماده در عمل به دادگاه‌‌ها و سایر تشکیلات تحمیل شده است و در نتیجه مادۀ مزبور، در عمل، بلا‌اجرا مانده است.
2- با وجود آیات مختلفی در قرآن کریم از جمله آیة 282 سورة بقره در مورد توصیه به تنظیم سند برای اثبات اعمال حقوقی و نیز و ترجیح عقلایی سند بر سایر ادلة اثبات دعوا، مشخص نیست که مبنای نظر شورای محترم نگهبان در خصوص ابطال مادۀ 1309 قانون مدنی چیست. بدون تردید، در زمان تصویب قانون مدنی، فقهای متعددی در تدوین و تنظیم آن نظارت داشته و تعرضی به مادۀ یاد شده ننموده‌اند. به عقیده نگارنده، حتی بر فرض وجود آراء و نظریات فقها در خصوص ترجیح سند بر شهادت، باز هم با این مستندات نمی‌توان مادۀ 1309 قانون مدنی را مورد مناقشه قرار داد. در حقیقت، در گذشته اسناد رسمی در معنای امروزی خود وجود نداشته‌اند و اگر هم مطلبی در خصوص تعارض سند و شهادت در کلام فقهای متقدم باشد، نمی‌توان آن را بر اسناد رسمی تسری داد. بنابراین نمی‌توان به اسناد رسمی که با وجود شرایط مقرر در قانون و در حضور مأمور رسمی مختص این کار تنظیم یافته است، اعتباری در حد اسناد عادی داد و خلاف مفاد یا مندرجات آن را با شهادت قابل اثبات دانست.
3- مستفاد از نظریة شورای نگهبان آن است که مقتضای موازین شرعی، تقدم شهادت بر سند معتبر در هنگام تعارض می‌باشد، اما نگارنده معتقد است، اطمینان حاصل از سند رسمی و معتبر بیش از اطمینان حاصل از شهادت می‌باشد و بدین ترتیب به نظر می‌رسد در تعارض سند و شهادت، باید سند را مقدم شمرد. در واقع، از آنجا که عقلا اطمینان ناشی از سند معتبر را قوی‌تر از اطمینان حاصل از شهادت می‌دانند، به طور ارتکازی در هنگام تعارض آن دو، سند را بر شهادت مقدم می‌دارند؛ زیرا در شهادت با وجود تمام شرایط شرعی معتبر در شاهد، احتمال کذب، اشتباه و فراموشی وجود دارد؛ در حالی که چنین احتمالی در سند معتبر وجود ندارد. در حقیقت، در تعارض دو دلیل که هر دو ارزش طریقی دارند، سیرة عقلا بر این استقرار یافته است که دلیل قوی‌تر را مقدم می‌دارند و برای تشخیص دلیل قوی‌تر به دنبال مرجحاتی می‌گردند که اطمینان یا ظن ناشی از یکی از این دو دلیل را نسبت به دیگری تقویت نماید. به عقیدۀ نگارنده، در تعارض بین سند معتبر با شهادت، اطمینان نوعی عقلایی حاصل از سند معتبر، قوی‌تر از اطمینان حاصل از شهادت است؛ زیرا در سند معتبر، بر خلاف شهادت، احتمال کذب، سهو و نسیان وجود ندارد.
4- در عین حال، باید توجه داشت که اگر اطمینان شخصی قاضی نسبت به شهادت بیشتر از اطمینان وی به سند معتبر باشد، در این صورت نمی‌توان سند را بر شهادت مقدم دانست؛ زیرا تقدم سند بر شهادت را بر اساس قوت اطمینان نوعی عقلایی حاصل از سند دانستیم و اگر در موردی خاص، برای قاضی نسبت به صحت مفاد شهادت، علم یا اطمینان شخصی حاصل شود، دیگر مسأله مربوط به تعارض سند و شهادت نخواهد بود، بلکه مربوط به تعارض سند و علم قاضی خواهد بود و از آنجا که علم شخصی به هنگام تعارض با علم نوعی به دلیل قوت بیشتری که دارد بر آن مقدم می‌شود، قاضی مکلف است بر طبق علم شخصی خود نسبت به مفاد شهادت عمل کرده و آن را بر سند معارض مقدم بدارد.
5- در حقوق اغلب کشور‌ها از جمله مصر و انگلیس، نظام حاکم بر اثبا را با هر دلی دیگری از جمله شهادت اثبات نمود. ین حال شهادت دلیل الرشد. دت ، احنمال صدق ت، کتابت می‌باشد و شهادت ارزش محدودی دارد. در حقوق مصر، نه تنها دعوا با ارزش محدودی می‌تواند با شهادت اثبات گردد، در همان قلمرو محدود نیز توان مخالفت با سند معتبر را ندارد. در حقیقت، به هنگام تعارض سند معتبر با شهادت در حقوق مصر، با در نظر گرفتن سایر شرایط لازم، سند مقدم شده و شهادت را از اعتبار ساقط مینماید. در حقوق انگلیس نیز، در صورت وجود اصل سند، سایر دلایل پذیرفته نمی‌شوند و توان اثباتی خود را در مقابل سند از دست می‌دهند. در واقع، در حقوق این کشور، شهادت «دلیل درجه دوم» محسوب می‌گردد و بنابراین با سند که «دلیل اصلی» شمرده می‌شود، توان مقابله نداشته و حتی تعارض این دو دلیل، به مفهوم دقیق اصطلاح، در اینجا منتفی می‌باشد.
6- ایرادات شکلی و ماهوی بیان شده در خصوص نظریة شورای نگهبان، بیشتر بودن اطمینان حاصل از سند رسمی و معتبر نسبت به اطمینان حاصل از شهادت در نزد عقلا و نیز محدودیت ارزش اثباتی شهادت در مقابل سند رسمی و معتبر در حقوق اغلب کشور‌ها از جمله مصر و انگلیس، تماماً ضرورت وجود مادۀ 1309 قانون مدنی را بیش از هر چیز مشخص مینماید و بنابراین با در نظر داشتن دلایل یاد شده، احیای مادۀ مزبور پیشنهاد می‌گردد.
یادداشت‌ها
منابع
کتب فارسی
کتب عربی
کتب لاتین
1. A.Thomas, Patricia, Evidence) 1972(, Cracknell\'s Law Students\' Companion, London-Great Britain, Butterworths Limited.
2. Cross, Sir Rupert) 1974(, Cross on Evidence, London-Great Britain, Butterworths Limited, Fourth Edition.
3. Elliot, D.W. )1972(, Phipson\'s Manual of the Law of Evidence, London-Great Britain, Sweet & Maxwell Limited, Tenth Edition.
4. Emson, Raymond, Evidence) 2004(, Palgrave Macmillan, London-Great Britain, Second Edition.
5. Huxley, Phil & Michael O\'Connell) 2004-2005(, Blackstone\'s Statutes on Evidence, London-Great Britain, OxfordUniversity Press, Eight Edition.
6. J.Langan, P.St, ) 1970( Civil Procedure and Evidence, London-Great Britain, Sweet & Maxwell Limited, First Edition.
7. Keane, Adrian) 2006(, the Modern Law of Evidence, London-Great Britain, OxfordUniversity Press, Sixth Edition.
[1]. نک. از جمله به مادۀ 223 ق.ت. در شرایط برات، مادۀ 307 ق.ت. در خصوص سفته و مواد 278 و 279 ق.ا.ح. در مورد وصیتنامه.
[2]. سند به مفهوم اخص را در حقوق مصر «المحرر» می‌نامند.
[3]. روزنامة رسمی شمارة 12734 مورخ 24/8/1367.
.[4] «احکام مذکور در فوق(مواد 1306 تا 1311 قانون مدنی) در موارد ذیل جاری نخواهد بود: 1- در مواردی که اقامة شاهد برای تقویت یا تکمیل دلیل باشد....»(مادۀ 1312 قانون مدنی)
.[5] «یَا أَیُّها الَّذِینَ آمَنُواْ إِذَا تَدَایَنتُم بِدَیْنٍ إِلَى أَجَلٍ مُّسَمًّی فَاکْتُبُوهُ وَلْیَکْتُب بَّیْنَکُمْ کَاتِبٌ بِالْعَدْلِ وَ لاَ یَأْبَ کَاتِبٌ أَنْ یَکْتُبَ کَمَا عَلَّمَهُ اللّهُ فَلْیَکْتُبْ وَلْیُمْلِلِ الَّذِی عَلَیْهِ الْحَقُّ وَلْیَتَّقِ اللّهَ رَبَّهُ وَ لاَ یَبْخَسْ مِنْهُ شَیْئًا فَإن کَانَ الَّذِی عَلَیْهِ الْحَقُّ سَفِیها أَوْ ضَعِیفًا أَوْ لاَ یَسْتَطِیعُ أَن یُمِلَّ هُوَ فَلْیُمْلِلْ وَلِیُّهُ بِالْعَدْلِ...»؛ یعنی «اى اهل ایمان چنانچه وامی به یکدیگر تا سررسید معینی دادید، لازم است آن را بنویسید و باید نویسنده‌ای [سندش را] در میان خودتان به عدالت بنویسد و نباید هیچ نویسنده‌ای از نوشتن سند همانگونه که خدا [بر اساس قوانین شرعی] به او آموخته است، دریغ ورزد. او باید بنویسد و کسی که حق به عهدۀ اوست باید [کلامش را جهت تنظیم سند برای نویسنده] املاء کند، و از خدا که پروردگار اوست پروا نماید و از حق، چیزی را نکاهد و اگر کسی که حق به عهدۀ اوست، سفیه یا ناتوان باشد، یا [به علتی] نتواند املاء کند، ولی و سرپرست او به عدالت املاء کند.»(آیة 282 سورة بقره)
[6]. «...مجلس نمی‌تواند اختیار قانونگذاری را به شخص یا هیأتی واگذار کند، ولی در موارد ضروری می‌تواند اختیار وضع بعضی قوانین را با رعایت اصل هفتاد و دوم به کمیسیون‌های داخلی خود تفویض کند....»(اصل 85 قانون اساسی)
[7]. جنیه واحد پول مصر است و هر 6 جنیه، تقریباً معادل 1000 تومان می‌باشد.
[8]. Primary Evidence
[9]. Best Evidence Rule
[10]. Secondary Evidence
)
