مالکیت مافی‌الذمه در حقوق ایران، فرانسه، مصر و فقه امامیه

مقدمه

هر تعهدی اجمالاً از چهار مؤلفه و عنصر تشکیل شده است: متعهد، متعهدله، موضوع اصلی تعهد و شروط و لواحق فرعی تعهد، از سویی واقعیت حقوقی جاری در میان مردمان اهل عرف، اقتضای پاره‌ایی تحولات را در 4 عنصر تعهد ضروری کرده است. قانون‌گذاران مختلف بنا بر مبانی و نظام حقوقی خود تغییر در این عناصر را پذیرفته‌اند و بر هر یک، نامی ‌نهاده‌اند و احکام خاصی برآن بار کرده‌اند. غالب نظام‌‌‌های حقوقی تبدیل ارکان تعهد را به منزلة ایجاد تعهدی جدید می‌دانند ‌‌که لواحق و تضمینات تعهد قبلی را به همراه ندارد.(صفایی، 1383، ص 260) به عبارتی اگر سه رکن اولیة هر تعهد(متعهد، متعهدله، موضوع اصلی تعهد) یا به تعبیر قانون مدنی ایران دین و مدیون و دائن(م 292 ق. م ایران) تغییر یابد گویی ‌‌که تعهدی جدید سامان یافته است لذا تمام شرائط صحت عقد را لزوماً باید دارا باشد.(صفایی، 1383، صص 258 تا 261 و کاتوزیان، 1374، صص 245 به بعد). به عبارتی توافق برای تبدیل و تغییر طرفین عقد، خود توافقی تمام عیار است ‌‌که ماهیت عقد سابق را نیز بر هم می‌زند، اما با همة این توصیفات تبدیل تعهد کاملاً منفک از تعهد قبلی نیست؛ زیرا دلیل اصلی و علت تعهد جدید زوال تعهد قبلی است و نتیجه آن است ‌‌که اگر تعهد قبلی به دلیلی باطل باشد(به عبارت دقیق‌تر قرارداد یا عقدی ‌‌که منشأ بوده است باطل بوده) چون در واقع چیزی به وجود نیامده تا ارکان آن تغییر کند، پس تغییر رکن(تبدیل تعهد) نیز باطل است.(صفایی، 1383، ص 256)

البته قانون ایران در این زمینه پریشان است و ترجمه‌‌‌های ناصحیح و غیرشفاف از قانون مدنی فرانسه و نداشتن یک راهبرد تقنینی، مواد قانون ایران در این زمینه را مجموعاً به موادی ضعیف تبدیل کرده است. شایسته است قانون‌گذار ایرانی با تبیین ارکان عقد به تغییر هر یک از این ارکان پرداخته و مشروعیت یا عدم مشروعیت و آثار هر یک را دقیقاً مشخص کند، کما این‌که همان‌گونه ‌‌که خواهیم دید قانون مدنی مصر کما بیش از عهده برآمده است.

اما یکی از وجوه محتمل تغییر در ارکان تعهد، مالیکت مافی‌الذمه است ‌‌که در آن تغییر نه از باب تبدیل بلکه از باب اتحاد است. یعنی هرگاه دو رکن از ارکان سه گانة اصلی تعهد به هر دلیلی در یک شخص وحدت یابد در واقع تعهد یک رکن خود را از دست داده است و دیگر «تعهدی» نخواهد ماند و تعهد ساقط می‌گردد. به نظر می‌رسد قانون‌گذار ایرانی در این مورد نیز مانند تغییر ارکان، مسأله را به اجمال برگزار نموده است و مادة 300 ق. م ایران به نحوی کامل و غیرقابل ایراد تنظیم نشده است و انتقاداتی را برانگیخته است تا جایی ‌‌که برخی معتقدند مثال ذیل ماده اصولاً اشتباه است.(کاتوزیان، 1374، ص 405)

 به هر حال در مقالة حاضر پس از بررسی دقیق‌تر مفهوم مالکیت مافی‌الذمه، به چگونگی و منشأ پیدایش این مالکیت و سپس به آثار و احکام آن در 4 نظام حقوقی یعنی حقوق ایران، فرانسه و مصر و فقه امامیه خواهیم پرداخت البته گه‌گاه اشاراتی نیز به فقه عامه خواهیم داشت و با استناد به منابع معتبر چهار نظام حقوقی سعی خواهیم کرد در تحلیلی تطبیقی نقاط قوت و ضعف هر نظام را آشکار کنیم. از آن روی ‌‌که منابع حقوق ایران فراوان‌تر و قابل تحلیل‌تر است اصل مطالب را بر پایة حقوق ایران استوار کرده و دیگر نظام‌‌‌ها را با آن مقایسه می‌کنیم:

1. 1.                ماهیت و مفهوم مالکیت مافی‌الذمه

1-1. مفهوم مالکیت مافی‌الذمه در حقوق ایران

واژة «ذمه» در لغت عربی معانی متعددی دارد. از جمله «عهد»، «امان» و «ضمان»(البستانی، بی‌تا، ج8، ص 353). اما در اصطلاح، ذمه را خود مکلف و محل التزام و قرار گرفتن التزام می‌دانند⁽¹⁾(البستانی، بی‌تا، ج8، ص 353) بعضی نیز ذمه را: «وعاء اعتباری برای موضوع التزامات» تعریف کرده‌اند.(جعفری لنگرودی، 1386، ج سوم، ص 29).

شهید ثانی نیز معتقد است:

«الذمه معنی مقدر فی المکلف قابل للالتزام و الزام... و الظاهر ان الذمه و اهلیه التصرف من خطاب الوضع من باب اعطاء المعدوم حکم الموجود»(قواعد شهید به نقل از جعفری لنگرودی، 1386، ج سوم، ص 29) در ضمن در حقوق روم ذمه شناخته شده نیست.(جعفری لنگرودی، 1386، ج سوم، ص 29)⁽²⁾

اما در مورد معنای حقوقی و اصطلاحی مالکیت مافی‌الذمه تقریباً بیشتر حقوق‌دانان به تعاریفی نزدیک به هم این مفهوم را تعریف کرده‌اند:

دکتر شهیدی معتقدند:

   «مالکیت مشخص نسبت به دین موجود در ذمة خویش» را مالکیت مافی‌الذمه گویند.(شهیدی، 1386، ج پنجم، ص 192)

دکتر صفایی مالکیت مافی‌الذمه را این‌گونه تعریف کرده‌اند:

      «اجتماع وصف داین و مدیونِ یک رابطة تعهد در یک شخص، یعنی هرگاه یک شخص نسبت به یک دین هم بستانکار و هم بدهکار باشد.»(صفایی، 1383، ص 267)

تعریف دکتر کاتوزیان نیز به این مضمون شبیه است:

     «اجتماع دو عنوان طلبکار و بدهکار نسبت به یک تعهد در شخص واحد، زیرا ‌که شخص نمی‌تواند از خود طلبکار یا بدهکار باشد.»(کاتوزیان، 1374، ص 396)

 دکتر باقری نیز معتقد است:

     «هرگاه شخص نسبت به یک دین هم طلبکار باشد و هم بدهکار.»(باقری، 1382، ص 288)

قبل از آن ‌که به تعریف نگارنده بپردازیم تذکر دو نکته لازم است اول آن ‌که هر شخص تنها دارای یک دارایی است، و دارایی در واقع ظرفی است ‌که مجموعة بدهی‌‌ها و طلب‌‌های منفی و مثبت شخص را در بردارد و اصولاً مالکیت مافی‌الذمه از این طریق توجیه می‌گردد.(کاتوزیان، 1374، ص 397) اما در موارد خاصی ‌که بخشی از اموال شخص دارایی دیگری را نیز ایجاد می‌کند، یک شخص می‌تواند در یکی از آن دو دارایی طلبکار و در دیگری بدهکار باشد و اتحاد ذمه رخ ندهد؛ مثلاً صاحب سهم در شرکت تجاری می‌تواند از همان شرکت طلبکار یا به آن بدهکار باشد و صرف شریک بودن او ایجاد اتحاد ذمه نمی‌نماید، هم‌چنین وارثی ‌که تر‌که را رد کرده است و تصیفه را به دیگران سپرده است، شخصیتی مستقل از تر‌که می‌یابد.(کاتوزیان، 1374، ص 397) البته مثال اخیرالذکر اختلافی است ‌که به تفصیل به آن خواهیم پرداخت.

نکتة دوم برای روشن‌تر شدن مفهوم مالکیت مافی‌الذمه تفاوت آن با سایر مفاهیم حقوقی مشابه(مسقطات تعهد) است:

تفاوت مالکیت مافی‌الذمه و وفای به عهد، اقاله، تبدیل تعهد و ابراء تقریباً واضح است و نیاز به توضیح ندارد(شهیدی، 1386، ج پنجم، ص 193 و کاتوزیان، 1374، ص 397، و باقری، ‌1382، ص 289) اما ممکن است تفاوت این نهاد حقوقی با تهاتر مورد بحث قرار گیرد زیرا در هر دو نهاد دین و طلب با هم تقابل می‌کنند و ساقط می‌شود و هر دو نیز در حکم ایفای تعهد هستند و نه ابراء؛ ضمن آن ‌که در هر دو مفهوم، در اغلب موارد منشأ سقوط تعهد قهری است، یعنی تهاتر و مالکیت مافی‌الذمه غالباً به صورت قهری واقع می‌شوند، اما دو تفاوت اساسی این دو مفهوم حقوقی را از هم جدا می‌نمایند:

اول: در تهاتر دو دین موجود است، دو تعهد متقابل، ‌که طلبکارِ یکی از تعهد‌ها بدهکارِ تعهد دیگر می‌شود، مانند آن ‌که شخص «الف» به شخص «ب» یک میلیون تومان بدهکار باشد و سپس یک میلیون از اوطلبکار شود در این‌جا به موجب دو عقد جداگانه، یا دو واقعة حقوقی، شخص بدهکار در عقد قبلی، طلبکار در عقد جدید می‌شود و به این‌سان تهاتر رخ می‌دهد. در حالی‌که در مالیکت مافی‌الذمه اصولاً یک تعهد موجود است و شخص بدهکار، طلبکار همان عقد قرار می‌گیرد.(‌کاتوزیان، 1374، ص 397 و باقری، 1382، ص 289).

دوم آن ‌که در تهاتر طرفین تعهد حقیقتاً دو نفر هستند، اما در مالکیت مافی‌الذمه طرفین تعهد واقعاً یک نفر می‌شود و وصف طلبکار و بدهکار در یک نفر اعتباراً جمع می‌گردد.(باقری، 1382، ص 290)

با این اوصاف به نظر می‌رسد مفهوم و تعریف مالکیت مافی‌الذمه روشن است. همان گونه ‌که در مقدمه توضیح داده شد هر عقد از سه رکن و پاره‌ایی ملحقات فرعی تشکیل شده است ‌که ماهیت تعهد به وجود این سه رکن است و اگر هر یک از این سه رکن مفقود گردد عقد ماهیت خود را از دست می‌دهد. در مالیکت مافی‌الذمه دو طرف رابطة قراردادی یکسان می‌شود. یعنی وصف متعهد و متعهدله در یک شخص حقیقی واحد جمع می‌گردد و عقد فاقد رکن می‌گردد و ساقط بلکه معدوم می‌گردد. به عبارتی رفع ماهیت می‌شود. «عقد» دیگر «عقد» نیست و تعهدی باقی نمی‌ماند. لذا به نظر ما تعریف جامع مالکیت مافی‌الذمه را می‌توان این‌گونه ارائه داد:

«وحدت وصف «متعهد» و «متعهدله» در تعهدی صحیحاً موجود در یک شخص حقیقی.»

با این تعریف به نظر می‌رسد تعریف قانون مدنی تعریف به مصداق است و به کارگیری واژة مدیون به معنای متعهد است.

1-2. مفهوم مالکیت مافی‌الذمه در حقوق فرانسه

برخلاف حقوق ایران ‌که در مادة 300 قانون مدنی مالکیت مافی‌الذمه را تعریف نکرده است قانون مدنی فرانسه در م 1300 مالکیت مافی‌الذمه را تعریف کرده است؛ طبق این ماده:

«هرگاه اوصاف داین و مدیون در شخص واحد جمع شود، به موجب قانون، مالکیت مافی‌الذمه حاصل می‌گردد ‌که هر دو طلب را ساقط می‌کند»⁽³⁾

به عنوان مثال پسری به پدر مدیون است؛ با فوت پدر، بر فرض تک فرزند بودن، تمام دارایی پدر به او می‌رسد و از جمله دیون او. در چنین وضعیتی پسر به قائم مقامی ‌پدر طلبکار خویش می‌شود و عناصر طلب و دین به هم می‌ریزد.(Ripert et Boulanger, 1957, tome II, p: 697. n. 1956)

نویسندگان فرانسوی تأکید دارند ‌که باید به عنصر تک تعهدی بودن مالکیت مافی‌الذمه توجه کرد. دلیل مسقط بودن مالکیت مافی‌الذمه را نیز محال بودن بدهکار یا طلبکار بودن شخص به خودش می‌دانند.⁽⁴⁾(F. Terre et p. simler et Y. lequette, 1995, p: 1336, n. 1411)

به نظر می‌رسد تا آن‌جا ‌که کتب حقوق تعهدات بررسی شد، یکی از بهترین تعاریف از مالکیت مافی‌الذمه را دکتر weill ارائه داده است، او معتقد است:

«مالکیت مافی‌الذمه، وحدت در یک شخص، مرتبط با یک تعهد، دو عنوان متضاد داین مدیون را گویند. ‌که دین را ساقط می‌نماید زیرا مدیون نمی‌توان دائن خود باشد.»‌(Alex weill et F.Térre, 1980, p: 1113, n. 1079)

به هرحال به نظر می‌رسد این مفهوم با آن‌چه در ایران است تفاوت ماهوی ندارد.

اما این ماده مورد انتقاد حقوق‌دانان فرانسوی قرار گرفته است. دلیل این امر به کارگیری کلمه‌ایی نادرست در عبارت پایانی مادة 1300 ق. م. ف است. مطابق این عبارت قانون‌گذار فرانسوی اشعار می‌دارد: « qui éteint les deux créances....»

کلمة «دو دین» این مسأله را به وجود آورده است ‌که آیا قانون‌گذار فرانسوی مالکیت مافی‌الذمه را ناظر به دو دین می‌دانسته است و اگر این‌گونه است تفاوت این مفهوم و نهاد حقوقی با نهاد تهاتر(la compensation) چیست؟

حقوق‌دانان فرانسوی این کلمه را حمل بر تسامح و اشتباه قانون نویس نموده‌اند، به گونه‌ایی ‌که بعضی آن را لفظ و وجهی ناشیانه(maladroite) از طرف قانون‌گذار دانسته‌اند.(G. Ripert et j. Boulanger, 1957, p: 697, n. 1958)⁽⁵⁾

و به این ترتیب تصریح کرده‌اند ‌که تفاوت مالکیت مافی‌الذمه و تهاتر ثابت است و نباید به خاطر سهوالقلم مقنن مبانی و بدیهیات حقوقی را زیر سؤال برد.(G. Ripert … , 1957, p: 697)

 در پی همین روشن‌سازی، حقوق‌دانان فرانسوی به تبیین اختلاف مفهوم مالکیت مافی‌الذمه و تهاتر پرداخته‌اند ‌که عیناً همان دو نکتة قبل است ‌که در بررسی حقوق ایران متذکر شدیم(G. Ripert … , 1957, p 697)

1-3. مفهوم مالکیت مافی‌الذمه در حقوق مصر

در زبان عربی به مالکیت مافی‌الذمه، «اتحاد الذمه» گفته می‌شود(السنهوری، 1958، ج3، ص 944، رقم 651) قانون مصر تقریباً تمام مفاد قانون فرانسه را اخذ کرده است. در حقوق مصر تعریف اتحاد ذمه در قانون مصرح شده است. طبق مادة 370 ق. م. مصر:

    «هرگاه دو صفت  داین و مدیون در دین واحدی، در یک شخص جمع شود، این دین به نسبت و اندازه‌‌ایی ‌که اتحاد ذمه ایجاد شده است منقضی می‌گردد.»⁽⁶⁾

حقوق‌دانان مصری نیز از این مقرره متابعت نموده‌اند و همین تعریف را برگزیده‌اند، السنهوری معتقد است:

«اتحاد ذمه محقق می‌شود آن‌گاه ‌که در شخص واحدی نسبت به دین واحدی دو صفت دائن و مدیون جمع گردد.»(السنهوری، ‌1958، ص 944). او تأکید می‌کند ‌که مالکیت مافی‌الذمه هم در دیون محقق می‌شود و هم در حقوق عینی، در حالت اخیر به آن اصطلاحاً «ادغام» یا «تجمع» گویند ‌که معادل واژة consolidation فرانسه است.

تقریباً تمام قوانین کشور‌های عربی همین تعریف و اثر را برای اتحادالذمه(مالکیت مافی‌الذمه) پذیرفته‌اند.(السنهوری، 1958، ج2، ص 951)

اما در مورد مقایسه مفهوم مالکیت مافی‌الذمه و تهاتر(المقاصه در عربی):

از تعریف السنهوری و تأکید قانون مدنی مصر، تفاوت اساسی و مصرح این دو مفهوم آشکار است. السنهوری تأکید دارد ‌که تفاوت جوهری و اساسی است(السنهوری، 1958، ج3، ص 945) و تفاوت اصلی وجود یک دین در مالکیت مافی‌الذمه و دو دین در تهاتر است(السنهوری، 1958، ج3، ص 945)‌

نکته‌ایی ‌که السنهوری می‌افزاید آن است ‌که چون در مالکیت مافی‌الذمه دائن و مدیون عملاً یک نفراند؛ برعکس تهاتر که در آن دو دائن و مدیون موجوداند؛ در تحلیل صحیح‌تر حقوقی بهتر است گفته شود در تهاتر دو دین متقابل ادا می‌شوند(تقضی الدینین) همان‌طور ‌که در وفای به عهد دین ادا می‌شود، ولی در مالکیت مافی‌الذمه در واقع دین ادا نمی‌شود بلکه اجرایش متوقف می‌شود(یقف نفاذه) به عبارت روشن‌تر دین ملغی می‌شود و نیست می‌شود، و ارکان خود را از دست می‌دهد.(السنهوری، 1958، ج3، ص 945)

نکتة دیگری ‌که در انتهای مفهوم و ماهیت مالکیت مافی‌الذمه در حقوق مصر قابل ذکر است محدود بودن کاربرد این مفهوم حقوقی در چند نظام حقوقی است. از جمله در قانون مدنی آلمان جز اشاراتی پراکنده به این مفهوم استناد نشده است، گویی قانون‌گذار آلمانی انهدام ارکان تعهد را خود به خود و بالبداهه از اسباب سقوط بلکه انهدام تعهد می‌دانسته است.(السنهوری، 1958، ج 3، ص 946 به نقل از حواشی بر قانون مدنی آلمان، ج اول، ص 551)

در حقوق مصر نیز علی‌رغم اختصاص یک ماده به این موضوع حقوق‌دانان بحث مبسوطی در این مورد نداشته‌اند، زیرا همان‌گونه ‌که در بخش اسباب خواهیم دید بیشترین سبب ایجاد مالکیت مافی‌الذمه ارث است و چون در مصر تکلیف داین و مدیون بودن وارث از مورث در فقه آشکارا بیان شده است لذا مجالی برای بحث باقی نمانده است.(السنهوری؛ 1958،  ج3، ص 497)

1-4. در فقه امامیه

تا آن‌جا ‌که ما در کتب فقهی از جمله مکاسب شیخ و جواهرالکلام تفحص نمودیم بخشی در مورد مالکیت مافی‌الذمه به صورت منظم نیافتیم. در کتاب مکاسب در یک مورد و در جواهر در شش موضع سخن از مالکیت مافی‌الذمه به میان آمده است. بحث موارد شش گانه را در بخش‌‌های دیگر مقاله پی‌خواهیم گرفت. اما به نظر می‌رسد جمله شیخ انصاری در کتاب مکاسب به آن‌چه مقصود ما است رهنما است.

در ابتدای کتاب البیع مکاسب شیخ انصاری وارد این بحث می‌شوند ‌که چه چیزهایی می‌توانند ثمن و مثمن بیع قرار گیرند، و به مناسبت، به این سؤال می‌رسند ‌که آیا حق می‌تواند ثمن قرار گیرد و یا خیر. شیخ معتقداند هیچ‌یک از انواع حق نمی‌تواند ثمن قرار گیرد زیرا در عرف مال به حساب نمی‌آید، سپس ایشان می‌فرماید اگر کسی اشکال کند ‌که فقها بیع دین علی من هو علیه را اجازه فرموده‌اند و این نوعی بیع حق است، پاسخ می‌دهیم که مانعی نیست ‌که دین آن ما به تملیک من هو علیه درآید و ساقط شود و سپس می‌فرمایند:

«والحاصل اَنه یعقل ان یکون مالک فی ذمته فیؤثر تملیکه السقوط و لایعقل ان یتسلط علی نفسه»‌(انصاری، 1382، ج 1، ص 120، البیع)

این تنها جمله‌ایی است ‌که شیخ در مورد مالکیت مافی‌الذمه فرموده و ظاهراً این نوع تملیک را سقوط دین می‌داند، به نظر می‌رسد در فقه امامیه نیز مانند برخی نظام‌‌های حقوقی از بین رفتن ارکان تعهد را به مثابة سقوط بلکه انهدام و الغای دین می‌دانند و سقوط دین را امری نزدیک به بدیهی تلقی کرده و بحث مستوفات و‌ مستقلی در این باره نفرموده‌اند؛ چنان‌که خواهیم دید در مواردی نیز ‌که صاحب جواهر متعرض بحث شده در اصل مسأله ماهیت و مفهوم وارد نشده و صرفاً‌ به آثار مسأله  توجه فرموده‌اند(نجفی، 1981، ج 28، ص 160، ج 26، ص 236، و ج 24 ص 53 و نجفی، 1381، ذیل واژة ذمه)

به نظر می‌رسد مفهوم و ماهیت مالکیت مافی‌الذمه کما بیش در نظام‌های حقوقی متفق‌علیه است و از تفاوت معنا‌داری برخوردا نیست.

2. منشأ تحقق مالکیت مافی‌الذمه و شرائط آن :

حقوق‌دانان ایرانی منشأ مالکیت مافی‌الذمه را قهری و ارادی می‌دانند.(صفایی، 1383، ص 270⁽⁶⁾ و کاتوزیان 1374، ص 397، ش: 270 به بعد) برخی حقوق‌دانان حالت سومی ‌را هم تصور کرده‌اند ‌که قهری- ارادی است.(شهیدی، 1386، ج، ص 194) توضیح آن‌که مالکیت مافی‌الذمه از طریق ارث یا وصیت یا قرارداد قابل حصول است. دکتر شهیدی وصیت و حصول مالکیت از طریق آن را قهری - ارادی می‌داند، زیرا اصل وصیت ارادی، ولی موجب آن یعنی مرگ قهری است.(شهیدی، 1386، ج، ص 194)

 برخی حقوق‌دانان نیز فارغ از ورود به قهری یا ارادی بودن منشأ مالکیت مافی‌الذمه منشأ آن را به ارث و وصیت و قرارداد تقسیم بندی کرده‌اند.(باقری، 1382، ص 291) دکتر کاتوزیان نیز تقریباً همین رویه را پیش گرفته است.(کاتوزیان، 1374، صص 397 به بعد) به هر حال به ترتیب به تحلیل موجبات مالکیت مافی‌الذمه می‌پردازیم:

2-1. ارث :

2-1-1. حقوق ایران:

مهم‌ترین عامل ایجاد مالکیت مافی‌الذمه، ارث است. مثال قانونی(م 300 ق. م. ایران) نیز بر این مثال استوار است.(کاتوزیان، 1374، ص 398 و شهیدی، 1386، ص 193) در بررسی منشأ قهری مالکیت مافی‌الذمه(ارث) دو فرض قابل بررسی است.

1. مورث طلبکار و وارث بدهکار میّت باشد:

این مورد، مثال مصرح مادة 300 ق. م ایران است. در تحلیل چرایی ایجاد مالکیت مافی‌الذمه گفته شده است ‌که تر‌که مشتمل بر حقوق و دیون متوفا است ‌که همگی به وارث می‌رسد، به عبارتی حقوق و دیونی ‌که متوفی بر ذمة دیگران دارد به وارث می‌رسد، و جزء‌ این ذمم، ذمة خود وارث نیز هست ‌که به خود او یعنی به ذمه خود او در می‌آید، و وحدت ذمه اقتضای تهاتر قهری مافی‌الذمه را دارد. به عبارتی هر شخص تنها یک ذمه و ظرف قابل تعهد و حق دارد، ظرف وجودی هرکس مشتمل و متضمن مقداری حق(مثبت) و دین(منفی) است. هرگاه ذمة متوفی بشکند و از بین برود حقوق و دیون(مجموعة مثبت‌‌ها و منفی‌ها) داخل ذمة وارث ریخته می‌شود و او اتحاد شخصیت با متوفی حاصل می‌کند و مثبت‌‌ها و منفی‌های متوفی با مثبت ومنفی‌های وارث یک جا جمع می‌شوند و با هم تعادل ایجاد می‌کنند و منفی(دین) بر ذمة وارث با مثبت(حق) در ذمة میّت جبران می‌شود.(باقری، 1382، ص 291) تنها نکته‌ایی ‌که باید به آن اشاره کرد نسبی بودن سقوط تعهد است. به این معنی ‌که اگر وارث، وارث همة دیون و حقوق متوفی نباشد به نسبت ارث خود مالک مافی‌الذمه خود می‌گردد. مثلاً اگر وارث نیمی ‌از تر‌که را به ارث برده نیمی‌ از بدهی خود را مالک مافی‌الذمه شده است.(باقری، 1382، ص 291 و صفایی، 1383، ص 270) این مقرره صریح ماده 300 ق. م. ایران نیز هست و به نظر معقول نیز می‌رسد. زیرا در فرض این‌که نصف تر‌که به وارث برسد در واقع تمام دارایی‌‌ها و نقصان‌های(مثبت و منفی‌های) متوفی به تساوی بین دو وارث تقسیم شده است و تقسیم سهمی ‌منطقی‌تر از تقسیم عددی و مبلغی است(می‌توانستیم فرض کنیم وارث تا سقف بدهی خود به متوفی تا هر مبلغی بری‌الذمه گردد و اگر نیمی ‌از تر‌که کفاف تمام دین او را داد او را بری بدانیم ولی این مسأله ظاهراً با اصول حقوق سازگار نیست هر چند منع سختی هم ندارد و بسته به اعتبار قانون‌گذار است)

2.  مورث بدهکار و وارث طلبکار باشد: اما فرض برعکس مورد گذشته: در این فرض متوفی بدهکار وارث است، آیا با فوت مدیون، وارث طلبکار حق رجوع به تر‌که را خواهد داشت یا خیر؟ تهاتر در ذمه اتفاق می‌افتد و طلب نیز با حصول مالکیت مافی‌الذمه ساقط می‌شود و همان گونه ‌که شخص نمی‌تواند، به خود مدیون باشد، نمی‌تواند از خود هم طلبکار باشد؟

به نظر می‌رسد پاسخ این سؤال بسته به تحلیل ما از ماهیت تر‌که در بحث ارث دارد.(صفایی، 1383، ص 270) اولاً تذکر این نکته لازم است ‌که بحث در جایی است ‌که وارث تر‌که را پذیرفته باشد و گرنه با رد تر‌که اصولاً اتحاد ذمه و تبادل دیون و حقوق اتفاق نمی‌افتد.(باقری، 1383، ص 293 و امامی، 1340، ج1، ص 348 و شهیدی، 1386، ص 194 و صفایی، 1386، ص 271) سر ماده 248 قانون امور حسبی نیز مشعر این معنا است.⁽⁸⁾

برای آن ‌که به تحلیل درستی از این بحث برسیم ابتدا دلائل موافقان ایجاد مالکیت مافی‌الذمه و سپس دلائل مخالفان را مختصراً‌ نقل می‌کنیم:

دلائل موافقان حصول مالکیت مافی‌الذمه:

دکتر امامی‌(امامی، 1340، ج 1، ص 348) دکتر شهیدی(شهیدی، 1386، ص 194، شماره 142)⁽⁹⁾ دکتر صفایی(صفایی، 1383، ص 270) و اکثر علمای حقوق در این قسمت قرار دارند.(صفایی، 1383، ص 270). این دسته از حقوق‌دانان معتقدند:

1- منطقاً تفاوتی بین مواردی ‌که وارث بدهکار است یا بستانکار، و با انتقال تر‌که به وارث اجتماع وصف داین و مدیون در شخص وارث محقق است(صفایی، 1383، ص 270)

2- این بحث متوقف بر قائل بودن به شخصیت حقوقی داشتن تر‌که است ‌که اصل بحث محل مناقشه است و با قانون مدنی و فقه اسلامی ‌نیز سازگار نیست.(صفایی، 1383، ص 270)

3- مادة 248 قانون امور حسبی نیز که مستند موافقان حصول مالکیت مافی‌الذمه است. آمده است:

«در صورتی ‌که ورثه تر‌که را قبول نمایند هر یک مسئول اداء تمام دیون به نسبت سهم خود خواهند بود... »‌

اطلاق این عبارت مشعر بر این معنا است ‌که وارث قائم مقام مورث در دیون او است و پس از مرگ متوفی بدهکار، شخص وارث قائم مقام او در دین به خود نیز می‌گردد، به عبارتی صفت دائن به اعتبار وارث بودن و مدیون به اعتبار قائم مقامی ‌متوفی در شخص وارث جمع می‌شود و مالکیت مافی‌الذمه چیزی جز این نیست.(صفائی، 1383، ص 271 و امامی، 1340، ج1 و شهیدی، 1386، ص 194)

4- در حقوق فرانسه نیز ‌که منشأ و مأخذ قانون‌گذار ایران در این مواد بوده است، این نظر پذیرفته شده است از جمله کاربونیه، بودان و لاگارد و بسیاری دیگر این نظر را پذیرفته‌اند.(صفایی، 1383، ص 271)(تفصیل این مطلب را در بخش حقوق فرانسه خواهیم دید)

دلائل مخالفان حصول مالکیت مافی‌الذمه

مهم‌ترین مخالف نظر مشهور، دکتر کاتوزیان است. ایشان معتقداند به دلائل زیر در فرض مذکور ‌که متوفی بدهکار است ابتدا باید وارث طلب خود را استیفاء نماید و مالکیت مافی‌الذمه حاصل نمی‌شود:

1- با توجه به آن ‌که تر‌که دارای شخصیت حقوقی مستقلی است، وارث، طلبکارِ از تر‌که و شخیت حقوقی تر‌که می‌گردد نه از خود، و به همین جهت در فرض مذکور مالکیت مافی‌الذمه رخ نمی‌دهد؛ دین باید از تر‌که ادا شود نه از دارایی خود وارث، م 868 قانون مدنی نیز مالکیت ورثه را پس از ادای حقوق و دیونی ‌که به تر‌که میّت تعلق گرفته مستقر می‌داند و قبل از آن وارث هیچ حقی و مالکیتی نسبت به تر‌که ندارد.

فقهای اسلامی ‌نیز برای تر‌که شخصیت قائل بوده‌اند و آن را در حکم مال میّت می‌‌دانسته‌اند.(کاتوزیان، 1374، ص 398 و باقری، 1382، ص 292)

استدلال به مادة 248 ق. ا.ح نیز صحیح نیست زیرا این ماده ذیلی دارد ‌که با توجه به آن تفسیر صحیح مشخص می‌شود؛ طبق ذیل ماده 248 ق. ا. ح :

2-  «در صورتی ‌که ورثه تر‌که را قبول نمایند مسئول ادای تمام دیون به نسبت سهم خود خواهند بود. مگر این‌که ثابت کنند دیون مزید بر تر‌که بوده یا ثابت کنند ‌که پس از فوت متوفی تر‌که بدون تقصیر آن‌ها تلف شده و باقی‌ماندة تر‌که برای پرداخت دیون کافی نیست ‌که در این صورت نسبت به زاید از تر‌که مسئول نخواهند بود.»

طبق نص این ماده دین مورث حتی در صورت قبول تر‌که بر ذمه وارث قرار نمی‌گیرد و باید از تر‌که پرداخت شود. قبول تر‌که تنها این اماره را به زیان وارثی ‌که بیش از تصفیه تر‌که به تقسیم آن دست‌زده ایجاد می‌کند ‌که آن‌چه به میراث برده کفاف پرداخت دین را می‌کرده است.(کاتوزیان، 1374، ص 399)

3- اگر اشکال شود ‌که «تر‌که از آن وارث است و وثیقة طلب طلبکاران»⁽¹⁰⁾پاسخ آن است ‌که از بین رفتن وثیقه یا عدم کفایت آن اصل دین را رفع نمی‌کند و مسقط آن نیست. در حالی‌که در تر‌که قطعاً این گونه نیست و دارایی شخصی وارث مصون از دست‌اندازی سایر طلبکاران است و اگر تر‌که در مالکیت وارث داخل می‌شد بنابر اصل وحدت دارایی طلب‌کاران می‌توانستند از همة مال او اخذ کنند. در حالی‌که می‌دانیم این‌گونه نیست، پس تر‌که ابتداءاً جزء اموال وارث محسوب نمی‌شوند.

اگر سؤال شود ‌که پس چرا وارث حق تصرف در میراث را قبل از پرداخت دیون ندارد و اگر تر‌که وثیقة طلب‌کاران نیست دلیل عدم حق تصرف چیست؟ پاسخ آن است ‌که این بخش از دارایی با حقوق طلبکاران و موصی‌له مختلط است و از سویی جدای از دارایی شخصی وارث است.(کاتوزیان، 1374، ص 400)

4- فرانسویان نیز ‌که مالکیت مافی‌الذمه را پذیرفته‌اند، خود به تکلف افتاده‌اند و نمی‌توانند توجیه کنند ‌که چرا دین ساقط شده، در محاسبه وارد شده و از سهم وارثان دیگر می‌کاهد.

5- در سایر کشور‌های اسلامی ‌نیز نظریه تفکیک و عدم ایجاد مالکیت مافی‌الذمه پذیرفته شده است(در بخش حقوق کشور‌های عربی به تفصیل این نظر را خواهیم دید.)

به این ترتیب بنا به دلائل 5 گانه فوق برخی حقوق‌دانان معتقدند با فوت بدهکار، وارث طلبکار می‌تواند دین خود را از تر‌که استیفاء نماید و مالکیت مافی‌الذمه ایجاد نمی‌گردد.

تحلیل دو نظر:

به نظر می‌رسد مهم‌ترین مسأله‌ایی ‌که باید به آن پاسخ داد و به عنوان مبنا آن را روشن نمود این مطلب است ‌که آیا تر‌که دارای شخصیت مستقلِ از دارایی وارث است؟ و پس از فوت آیا شخصیت فرضی برای اموال متوفی فرض می‌شود یا خیر؟ و آیا به صرف فوت شخص دارایی‌‌های او وارد دارایی‌‌ها و ظرف دارایی‌ وارث می‌شود یا خیر؟ و اگر آری؛ چرا؟ وارث تنها تا میزان تر‌که ملزم به تأدیه دیون است و اگر خیر، تکلیف اموال تا قبل از تأدیه دیون چگونه است؟

ضمن این‌که به نظر می‌رسد باید به دید عرف نیز توجه نمود؛ در عرف اگر وارثی از میث طلبکار باشد؛ اخذ دین از اموال متوفی مذموم نیست و عرف فرقی بین طلبکار وارث و غیر وارث نمی‌گذارد مخصوصاً جایی ‌که تر‌که برای دیون هم کافی نیست و به وارث عملاً چیزی نمی‌رسد، محروم کردن وارث از اخذ دین خود او نوعی بی‌انصافی است.

به هر حال به نظر می‌رسد با توجه به ادلة فوق اصل بحث را باید در درس اشخاص و محجورین پی‌گرفت ولی به هر حال نسبت دادن شخصیت حقوقی برای اموال تر‌که در فقه امامیه نسبت صحیحی نیست و نظریة شخصیت حقوقی در میان فقها چندان شناخته شده نیست.(صفایی، 1383 ، ص 219) با دقت در موارد 868 تا 874 قانون مدنی و موارد 235 تا 242 و تا آخر مبحث چهارم قانون امور حسبی مصوب 1319 نیز این برداشت تقویت می‌شود ‌که مقنن اراده‌ایی برای جعل شخصیت حقوقی برای تر‌که نداشته است، بلکه منع تصرف وارث در تر‌که یک منع قانونی و در راستای حفظ منافع بستانکاران است نه ایجاد یک نهاد حقوقی جدید. به عبارتی اصل آن است ‌که به محض فوت، ارث محقق شود و ارث از اسباب تملیک قهری است ولی «مالکیت» متزلزل ایجاد می‌گردد و پس از ادای دیون و حقوق، مالکیت ورثه نسبت به تر‌که «مستقر» می‌شود. فرض تزلزل مالکیت صرفاً یک فرض قانونی است و دلالتی بر وجود شخصیت حقوقی برای تر‌که ندارد. ضمن این‌که موادی ‌که تصرفات و معاملات ورثه را در تر‌که غیرنافذ می‌دانند نیز بر همین امر دلالت دارند.

در نتیجه به نظر ما تر‌که نه شرکتی است اجباری متشکل از مال وارثان و طلبکاران و موصی‌لهم ‌که با استقرار مالکیت منحل شود.⁽¹¹⁾ و نه مانند عین مرهونه است است ‌که مالک آن وارث و در رهن طلبکار باشد.⁽¹²⁾

بلکه تر‌که جزء اموال «متزلزل» وارث است و نفس تزلزل جعل مقنن است در راستای حفظ حقوق بستانکاران به عبارتی وارث از نوعی حجر رنج می‌برد، حجری ‌که فلسفة آن حمایت از بستانکاران است.

با این تحلیل به نظر می‌‌رسد با توجه به م 300 ‌که شرط حصول مالکیت مافی‌الذمه را «مالکیت» می‌داند و ظاهر لفظ مالکیت منصرف از مالکیت متزلزل است و در عرف و حقوق مالکیت متزلزل را مالکیت نمی‌گویند و نمی‌توان از اطلاق لفظ «مالکیت» مالکیت متزلزل را هم فهم نمود، لذا به نظر  می‌رسد مالکیت مافی‌الذمه آن گاه رخ می‌دهد ‌که مالکیتی مستقر و غیر متزلزل حاصل گردد و نتیجه این سخن آن خواهد بود ‌که وارث طلبکار حق استیفای طلب خود را دارد و مالکیت مافی‌الذمه به محض فوت بدهکار حاصل نمی‌شود.

به عبارتی درست است ‌که ما برای تر‌که شخصیت حقوقی قائل نیستیم ولی به نظر می‌رسد با توجه به متزلزل بودن مالکیت وارث نسبت به تر‌که و عدم امکان فرض مالکیت مافی‌الذمه متزلزل می‌توان حکم به عدم حصول مالکیت مافی‌الذمه داد.(مالکیت مافی‌الذمه و اصولاً مالکیت متزلزل دلیل خاص و قانونی طلب می‌کند ‌که در قانون پیش‌بینی نشده است)

2-1-2. حقوق کشور‌های عربی

در کشور‌های عربی و فقه عامه نیز مهم‌ترین عامل ایجاد اتحاد ذمه(مالکیت مافی‌الذمه) ارث است(السنهوری، 1958، ص 946) در فرضی ‌که وارث مدیون میّت است در تحقق مالکیت مافی‌الذمه اختلافی نیست(السنهوری، 1958، ص 947) اما در موردی ‌که وارث از میّت طلبکار است مانند حقوق ایران اختلاف شده است. در شروح مذاکرات قانون مدنی مصر، مقنن با توجه به این نکته ابتدا به نظر فرانسویان ‌که همانا ایجاد اتحاد ذمه است تمایل پیدا نموده است.⁽¹³⁾ اما با توجه به «شریعت اسلامی» ‌که احوال شخصیه، از جمله ارث را سامان می‌دهد مذاکره‌ کنندگان در فرض اخیر عدم اتحاد ذمه را ترجیح داده‌اند هرچند آن را در مادة 370 قانون مدنی جدید مصر مصرح ننموده‌اند. رویه قضائی مصر و آراء صادره همگی پذیرفته‌اند ‌که از نظر فقه عامه ابتدا دیون استیفا می‌گردد و سپس تعلق مالکیت به تر‌که متصل می‌گردد و قبل از آن تر‌که منفصل از دارایی‌ دائن وارث است.⁽¹⁴⁾ و به این ترتیب دین وارث به صورت ایفایی ادا می‌شود نه حصول مالکیت مافی‌الذمه.(السنهوری، 1958، ص 945) همین نظر در دیگر کشور‌های عربی از جمله عراق نیز پذیرفته شده است.(السنهوری، 1958، ص 948).

2-1-3.حقوق فرانسه

در حقوق فرانسه نیز رایج‌ترین طریق حصول مالکیت مافی‌الذمه ارث است.⁽¹⁵⁾ در فرانسه تفاوتی بین موردی ‌که وارث مدیون یا دائن میّت باشد نگذاشته‌اند و صرف این‌که عنوان دائن مدیون در یک شخص جمع شود مالکیت مافی‌الذمه را محقق می‌دانند.(Ripert , 1957, p 967 et weill, 1980 , p.1113, Terré, 2005, p.1337)  البته همه نویسندگان فوق تصریح دارند ‌که این مسأله در جایی است ‌که تر‌که به صورت محض و ساده پذیرفته شده باشد والا در صورتی ‌که تر‌که به شرط برداشت سیاهه و فهرست از کالا‌ها پذیرفته شود از آن روی ‌که ملکیت محقق نشده مالکیت مافی‌الذمه محقق نمی‌شود.⁽¹⁶⁾

به هر حال در حقوق فرانسه تفکیک در حالت دائن و مدیون بودن وارث بحثی را ایجاد نکرده است و اختلافی در حقوق فرانسه در این‌که در هر حال مالکیت مافی‌الذمه حاصل می‌شود نیست.(صفایی، 1383، ص 271) این نظر آن‌گاه مورد توجه است ‌که در حقوق فرانسه هر چند شخصیت حقوقی کاملاً پذیرفته شده است و نظریه‌ای آشنا است،(صفائی، 1383 ، صص 219 به بعد) اما برای تر‌که شخصیت حقوقی قائل نشده‌اند و مالکیت مافی‌الذمه را از طریق وارث دائن به محض فوت پذیرفته‌اند و این با نظر دکتر کاتوزیان مخالف است. به عبارتی جای این سؤال باقی است ‌که در حقوق فرانسه ‌که خواست‌گاه شخصیت حقوقی است چرا برای تر‌که شخصیت حقوقی شناخته نشده است و شخصیت حقوقی قائل شدن برای تر‌که در حقوق ایران ‌که اصولاً با این نظر بیگانه است چگونه قابل توجیه است؟

2-2. وصیت

دومین منشأ مالکیت مافی‌الذمه وصیت است. حقوق‌دانان از این سبب به سبب قهری - ارادی تعبیر کرده‌اند.(شهیدی، 1386، ص 193) موصی‌له مانند وارث است و به نسبت سهم او تعهدات موصی‌له نسبت به موصی ساقط می‌گردد.(کاتوزیان، 1374، ص 403) در مورد وصیت سه فرض قابل بررسی است:

1- اگر طلبکار وصیت کند ‌که به آن‌چه بر ذمه بدهکار است، به عبارتی کلیه بدهکاری را له بدهکار وصیت کند، در این حالت پس از مرگ موصی، موصی‌له بری‌الذمه می‌گردد و کل‌ طلب ساقط می‌گردد.

2-  اگر طلبکار یک سوم تر‌که را به بدهکار وصیت کند در این حال موصی‌له مالک مشاع یک سوم تر‌که می‌گردد، از سویی اصل دین موصی‌له از جملة تر‌که است و بر ذمة او باقی است. در این حالت یک سوم بدهی ساقط می‌گردد و مدیون باید دو سوم دیگر را پرداخت کند.(کاتوزیان، 1374، ص 403)

3- اگر بدهکار یک سوم مال را به سود طلبکار وصیت کند: در این حالت از آن روی ‌که طبق موازین فقهی وصیت آن گاه جاری می‌گردد ‌که دیون متوفی تأدیه شود. ابتدا طلبکار(موصی‌له)‌ اصل طلب خود را می‌گیرد و سپس یک سوم اموال را از باب وصیت در این فرض مالکیت مافی‌الذمه حاصل نمی‌گردد.

در حقوق کشور‌های عربی نیز همین منوال پذیرفته شده است. در حقوق مصر به موردی ‌که موصی یک سوم دارایی را برای دائن وصیت کرده است وصیت عام می‌گویند.(السنهوری، 1958، ص 948) و به همان ترتیب یک سوم از دین او تهاتر می‌گردد و دو سوم باقی می‌ماند. وصیت خاص نیز در مواردی استفاده می‌شود ‌که دائن برای مدیون هر چه را ‌که بر ذمه دارد وصیت کند، در این حالت مدیون بعد از موت دائن، مدیون تر‌که می‌گردد و هم زمان دائن از باب وصیت نیز می‌گردد و اتحاد ذمه حاصل می‌گردد.(السنهوری، 1958، ص 949) این مورد همان مصداق اول بررسی‌ ما است.

در حقوق فرانسه نیز مالکیت مافی‌الذمه از طریق وصیت شناخته شده است. هر چند تصریحی در کتب حقوقی فرانسه به این موضوع یافت نشده ولی با توجه به اطلاق مادة 1300 ق. م فرانسه و توجه به این نکته ‌که وصیت در حقوق فرانسه نیز جزو ممّلکات است و صرف اتحاد عنوان دائن و مدیون برای تحقق اتحاد مافی‌الذمه در حقوق فرانسه کافی است، لذا به نظر می‌رسد وصیت نیز می‌تواند از اسباب ایجاد اتحادذمه باشد.

2-3. اعمال ارادی

اعمال حقوقی ارادی نیز یکی از اسباب ایجاد مالکیت مافی‌الذمه است حقوق‌دانان مثال‌‌های متعددی را مطرح کرده‌اند ‌که اعمال حقوقی موجد مالکیت مافی‌الذمه می‌گردد از جمله:

انتقال طلب یا حق به من علیه ‌الحق، خواه رایگان و خواه معوض. در اثر انتقال طلب مدیون مالک دین خود می‌گردد.(کاتوزیان، 1374، ص 404)

این مهم‌ترین مثالی است ‌که در حقوق ایران مطرح شده است. در فقه امامیه مثالی نزدیک به این مسأله مطرح شده است. بیع دین به مدیون صورتی از فرض حصول مالکیت مافی‌الذمه است. زیرا با بیع دین به خود مدیون با مدیون مالک دینی ‌که برخود داشته می‌شود و اتحاد عناوین حاصل است.(باقری، 1382، ص 297)⁽¹⁷⁾

مثال دیگری ‌که در قانون مصر به آن تأکید شده انتقال دین مورد اختلاف به ثالث است، در این فرض ‌که کمی ‌نیازمند دقت است دینی ‌که بین دو نفر بوده است و با اختلاف همراه بوده است از سوی دائن به شخص دیگری منتقل می‌شود.(مثلاً دین را بیع می‌کنند)، واضح است ‌که از این پس مدیون با بستانکاری جدید مواجه است. اگر مدیون با بستانکار جدید به توافق برسند ‌که مدیون با پرداخت مبلغی ‌که بستانکار جدید به بستانکار قبل پرداخته است مالک دین خود بشود، اتحاد ذمه(مالکیت مافی‌الذمه) ‌حاصل شده است. به عبارتی مدیون با پرداخت عوض دین مالک ذمه خود می‌شود و دین به هر میزان ‌که باشد ساقط می‌شود ولو میزان پرداختی به بستانکار جدید با مبلغ دین متفاوت باشد. این مقرره در بند اول ماده 469 ق. م جدید مصر به تصریح آمده است.(السنهوری، 1958، ص 949)⁽¹⁸⁾

مثال دیگری ‌که بیشتر در فرانسه کاربرد دارد موردی است ‌که مستأجر عین مورد اجاره را در مدت اجاره بخرد، وی نسبت به اجرت هم دائن است و هم مدیون.(السنهوری، 1958، ج 3، ص 949)

* یک سؤال

با توجه به آن‌چه در مورد منشأ ایجاد مالکیت مافی‌الذمه و شرائط آن بر شمرده شد؛ چه نوع دیونی قابل اسقاط با مالکیت مافی‌الذمه‌اند؟ حقوق‌دانان پاسخ گفته‌اند که تمام دیون با هر منشأ و سببی قابل اسقاط با مالکیت مافی‌الذمه‌اند، اعم از این‌که این دین ناشی از عقد باشد یا ناشی از اعمال غیرقانونی باشد، ناشی از جرم یا به موجب نص قانون باشد. هم‌چنین فرض مالکیت مافی‌الذمه در دیون مدنی و طبیعی نیز جاری است.⁽¹⁹⁾(السنهوری، 1958، ص 949) به نظر می‌رسد حتی دیونی ‌که دارای وثیقة عینی هستند نیز شامل مالکیت مافی‌الذمه می‌گردد و صرف وجود وثیقه عینی در دست طلبکار مانع از اجتماع صفت دائن و مدیون نمی‌گردد.

* اشکال و پاسخ

در پایان این بحث طرح این اشکال و پاسخ به آن لازم است. برخی از اساتید حقوق مدنی معتقدند مثال ذیل مادة 300 قانون مدنی ایران صحیح نیست.(کاتوزیان، 1374، ص 405) استدلال این اساتید آن است ‌که در مثال مذکور هرگاه کسی به مورث خود مدیون باشد، بلافاصله پس از فوت مورث دین او نسبت به سهم الارث ساقط است. در حالی‌که پیش از تصفیة دارایی مورث، وارث مدیون تر‌که است و این دین با حقی ‌که از تر‌که به ارث می‌برد در یک دارایی جمع نمی‌شود تا باعث سقوط دین شود. به عبارتی دین وارث باید از تر‌که کسر گردد و کسر دین جزء‌ تصفیة تر‌که است.(کاتوزیان، 1374، ص 405)

این تحلیل برمبنای شخصیت حقوقی داشتن تر‌که است. به عبارتی این سخن مدعی آن است ‌که تر‌که تا قبل از تصفیه داخل در ملکیت وارث نمی‌گردد تا مالکیت مافی‌الذمه حاصل شود. در حالی ‌که گفتیم اصل این سخن محل مناقشه است و طبق قواعد صریح ارث در قانون ایران و فقه امامیه وارث به محض فوت، مالک ماترک است، حدأکثر آن است ‌که این ملکیت متزلزل است و ملکیت متزلزل اصولاً مانع مالکیت مافی‌الذمه نیست بلکه آن را مشروط به تحقق می‌کند، لذا به نظر می‌رسد مثال ذیل مادة 300 قابل توجیه و تفسیر است. به این عبارت لازم نیست وارث مدیون، مبلغ دین را به ترکة تأدیه نماید بلکه پس از کسر سایر بدهی‌‌ها(مانند خرج کفن و دفن و...)‌ ملکیت تر‌که بر ذمه وارث مستقر می‌‌گردد و همین برای اسقاط دین به طریق مالکیت مافی‌الذمه کافی‌ است.

1. 3.       آثار مالکیت مافی‌الذمه

پس از بررسی مفهوم منشأ و شرایط مالکیت مافی‌الذمه نوبت به بررسی آثار آن می‌رسد.

این موضوع ‌که جمع آمدن صفت دائن و مدیون در شخصی واحد مانع از اجرای تعهد است بدیهی است، هیچ کس نمی‌تواند از خود طلبکار یا به خود بدهکار باشد.(کاتوزیان، 1374، ص 406) اما مبنای «عدم امکان اجرا تعهد» چیست؟

آیا با مالکیت مافی‌الذمه اصل تعهد ساقط شده است یا تنها مانعی عملی بر سر راه اجرای تعهد ایجاد شده است؟ در پاسخ اختلافی شدید بین حقوق‌دانان درگرفته است. سه نظر عمده برای پاسخ به این سؤال ارائه شده است ‌که به نقل و بررسی هر یک می‌‌پردازیم:

3-1. سقوط کامل تعهد

مدعا: جمع آمدن دو صفت دائن مدیون ‌که از قبیل تضاد است، سبب رفع هر دو می‌گردد و رابطة حقوقی را از بین برده و تعهد ساقط می‌گردد و هیچ تعهدی باقی نمی‌ماند و تعهد از اساس ساقط می‌گردد.

تحلیل و دلیل: این گروه برای مدعای خود دو دلیل ارائه کرده‌اند:

 دلیل اول: هر تعهدی دارای ارکانی است ‌که اگر ارکان آن منتفی شود، تعهد منتفی می‌گردد. وجود دائن و مدیون از ارکان اساسی هر تعهد است. اتحاد دو وصف طلبکار و بدهکار در یک شخص باعث زوال یکی از ارکان تعهد می‌شود و به سقوط آن می‌انجامد. براین مبنا اثر حقوقی اتحاد ذمه مانند پرداخت و وفای به عهد است.

دلیل دوم: صراحت در ماده 300 قانون مدنی ایران، م 118 قانون مدنی سوئیس و 1300 ق مدنی فرانسه و 370 قانون مدنی مصر و... همگی دلالت دارد ‌که در نظام‌‌های حقوقی، مالکیت مافی‌الذمه را موجب برائت ذمه، سقوط تعهد و انقضاء دین می‌دانند.

در حقوق ایران دکتر کاتوزیان(کاتوزیان، 1374، ص 412) دکتر سید حسن امامی‌(امامی، 1340، ج1، ص 341) دکتر سید حسین صفایی(صفایی، 1383، 271) دکتر شهیدی(شهیدی، 1386، صص 197 و 200) و... به این نظر قائل‌اند.

در فقه امامیه شیخ مرتضی انصاری(انصاری، 1382، ج1، ص120)، نائینی و خوانساری(خوانساری، 1379، ج1، ص 43) سید محمد کاظم طباطبائی در عروه الوثقی(طباطبائی، 1417، ج1، ص 125) و... و در حقوق فرانسه Booulanger و   Riper(Ripet et Booulenger , 1957, Tom II, n. 1958) به این نظر قائل‌اند. این نظر در حقوق ایران و فقه امامیه مشهور و در حقوق فرانسه کم طرفدار است.⁽²⁰⁾

3-2. عدم امکان اجرا

مدعا: آن‌چه سبب خنثی شدن تعهد می‌‌شود، مانع عملی است ‌که در راه اجرای آن به وجود آمده و اصل طلب از بین نمی‌رود و با زوال مانع دوباره حرکت طبیعی خود را باز می‌یابد.

دلائل:

این نظر اصالتاً برای رومیان است. مهم‌ترین دلائل این گروه آثار مترتب بر مالکیت مافی‌الذمه است از جمله:

- طلب غیرقابل مطالبه از مدیون به عنوان جزئی از تر‌که برای محاسبة میزان یک سوم حساب می‌شود.

- خرید ملک رهن توسط راهن پس از پرداخت قرض مرتهن. شرح این مثال خالی از فایده نیست، فرض کنید شخصی بر مرتهن ‌که عین نزد اوست طلب را می‌پردازد و قائم مقام او در برابر راهن(بدهکار) می‌گردد، سپس عین رهینه را از بدهکار(راهن) می‌خرد. با وقوع بیع دو وصف راهن و مرتهن(طلبکار و بدهکار) در او جمع می‌شود و مانع اجرای تعهد است؛ ولی هم‌چنان در سلسله طلبکاران برای استیفای طلب خود از عین مرهون مقدم بر دیگران است و حق تقدم او زائل نمی‌گردد.(Mazenud, 1991, Leçons 54, p. 1071)  

- قابلیت استناد به وجود دین در برابر ثالث، مخصوصاً دین وارث علیه طلبکاران.

- رأی دیوان کشور فرانسه در سال 1959 در صحت ادعای غبن در اجاره با وجود فروش ملک به خود مستأجر، از سوی مالک. از این رأی برداشت‌‌های مختلفی شده است و له وعلیه ادعای بالا از آن استفاده می‌شود.(کاتوزیان، 1374، ص 410)

بیشتر نویسندگان فرانسوی به این نظر متمایل شده‌اند. از جمله کاربونیه(carbonnior, 1996, T: 4, n128, p 497) کولن و کاپیتان(Colin, capitant, 1959, T: 2, n.1574) گودمه(Gaudemet , 2004, p: 423) مازو‌ها(Mazeaud, 1963, To: 2, no. 1139) پلنیول و ریپر(Planiol, Ripert, 1952, T: 7 n. 1300) و بسیاری دیگر. در حقوق مصر نیز این نظریه‌ طرفداران بیشتر دارد از جمله دکتر احمد السنهوری(السنهوری، 1958، ج3، ش 568) اسماعیل غانم(به نقل از السنهوری، 1958، ج3، ش 568) و... در حقوق ایران مرحوم مصطفی عدل به این قول متفرد است(عدل، 1373، ش 348، ص 192)⁽²¹⁾ البته دکتر شهیدی نیز جمله‌ای دارند ‌که دلالت بر این مطلب دارد و ممکن است ‌که این شبهه را ایجاد کند ‌که ایشان نیز متمایل به این نظر هستند:

    «... مالکیت مافی‌الذمه مانند تأدیه دین نیست تا پیدایش حق مراجعه ضامن به مضمون عنه منوط به وجود اذن قبلی او نسبت به ضمان باشد...»‌(شهیدی، 1386، ص 195)

اما با توجه به جملات بعدی این سخن مخصوصاً‌ اظهار نظر صریحی ‌که در نقد نظر فرانسویان نموده‌اند این شبهه را از بین می‌برند.(شهیدی، 1386، ص 200)⁽²²⁾

3-3. سقوط ناقص یا نسبی

مدعا: سقوط تعهد نسبی و محدود به اجرای طلب به زیان مدیون است، ولی در برابر دیگران می‌توان به آن استناد کرد به عبارتی مالکیت مافی‌الذمه سبب زوال دین و طلب ادغام شده می‌شود و تضمین‌‌های هر دو از بین می‌رود، ولی پاره‌ای آثار باقی می‌ماند؛ پاره‌ای از طرفداران این نظریه مدعی‌اند پاره‌ای از آثار تعهد در موارد خاص مصرح قانونی به صورت استثنائی باقی می‌ماند. گروهی دیگر سعی کرده‌اند مبنایی نظری برای این استثنائات بیابند(Ripert, Boulanger, 1957, TomII, n. 1969) این دسته با استفاده از نظریه‌‌های آلمانی معتقدند مالکیت مافی‌الذمه التزام به تأدیه⁽²³⁾ را ساقط می‌کند ولی اصل دین را از بین نمی‌برد.(کاتوزیان، 1374، ص 411)

دلیل: افراطی بودن هر دو نظر و جمع بین دو طیف، به این تقریر ‌که اقتضای حقوقی مالکیت مافی‌الذمه سقوط و اقتضاء عملی و قانونی، حفظ آثار است. ضمن این‌که حقوق از قبیل اعتباریات است و در اعتباریات قواعد خشک دنیای واقعی حکومت نمی‌کند.

3-4. نقد و بررسی

ابتدا گزارش خلاصه‌ای از بررسی حقوق‌دانان ایرانی بر این نظرات باید ارائه گردد؛ دکتر کاتوزیان معتقد است که:⁽²⁴⁾

اولاً:‌ ظاهر ماده 300 قانون مدنی ایران دلالت قطعی بر سقوط دین دارد.

ثانیاً: فصلی هم ‌که مالکیت مافی‌الذمه در آن قرار گرفته است و عنوان فصل عنوان سقوط تعهدات را در بردارد.

ثالثاً: قیاس مادة 712، 709 قانون مدنی ‌که مشعر به این معنا است که:

  «هرگاه مضمون له فوت شود و ضامن وارث او باشد حق رجوع به مضمون عنه دارد»

«ضامن حقوق رجوع به مضمون‌منه ندارد مگر بعد از ادء دین»

پس:

«مالکیت مافی‌الذمه در حکم پرداخت است.»

رابعاً: ضعف استدلال رومیان و حقوق‌دانان فرانسوی، زیرا می‌توان در جواب استدلال آنان گفت:

1- تر‌که پیش از تصفیه شخصیت حقوقی جدا از دارایی وارث دارد، دین تر‌که و طلب وارث ادغام نمی‌شود؛ تا مالکیت مافی‌الذمه تحقق یابد وانگهی در محاسبة حق موصی و طلبکاران و موصی‌له میزان تر‌که در زمان مرگ مناط اعتبار است و مالکیت مافی‌الذمه پس از مرگ تحقق می‌یابد و در گذشتة خود اثر ندارد. فلذا احتساب در یک سوم دلالتی بر مدعی ندارد.

2- اگر سبب مالکیت مافی‌الذمه باطل شود، سبب از ابتدا ایجاد نشده است نه آن ‌که مانع مرتفع شده است.

3- رأی دیوان عالی فرانسه نیز بر مدعی دلالت ندارد، رأی مشعر براین معنا است ‌که هنگام معامله این حق وجود داشته و موجر عینِ در تصرفِ مستأجر را به او می‌فروشد و مالکیت مافی‌الذمه پس از بیع تحقق می‌یابد و در گذشته اثر ندارد.

  4- مالکیت مافی‌الذمه مانند سایر پدیده‌‌های حقوقی نسبت به آینده مؤثر است و حقوق مکتسبه را از بین نمی‌برد، بنابراین حق تقدمی ‌را ‌که راهن(مدیون) در استیفاء حق خود از آن عین پیدا می‌کند، حتی پس از خرید عین مرهون باقی می‌ماند.

دکتر شهیدی نیز معتقدند:

حق و دین دو مفهوم متضایف هستند؛ و تعدد شخص به عنوان دو طرف تعهد از قیود «ذات تعهد» است و علت سقوط تعهد اجتماع دو عنوان در شخص واحد است. این ‌که تعهد در روابط بین شخص منتقل‌الیه و قائم مقام یکی از دو طرف موجود و دارای اثر است، سقوط تعهد را به علت مالکیت ما‌فی الذمه نفی نمی‌کند.(شهیدی، 1386، ص200)

به هر حال به نظر می‌رسد در مجموع و با توجه به قول فقهای امامیه بتوان سقوط مبنایی تعهد را به مبانی نزدیک‌تر دانست. حقوق‌دانان فرانسه به تبع حقوق روم ‌که در آن تطابق شکل‌‌ها(فورم‌ها) در تشکیل عقود و سقوط آن‌ها اساسی است؛ و در مجموع به سختی سقوط تعهدات را می‌پذیرفتند؛⁽²⁵⁾ به این مسأله تمایل داشته‌اند ‌که سقوط تعهد را خلاف اصل و مقتضای ایجاد تعهد بدانند و تا جایی ‌که ممکن است اجازه ندهند سقوط تعهد با ابزاری غیر از پرداخت واقعی صورت گیرد، هرچند در مادة 1234 قانون مدنی فرانسه به صراحت مسقطات تعهد را هم ردیف ذکر کرده است ولی در دکترین حقوق فرانسه از پذیرش هم‌ردیفی ابا می‌گردد و این ریشه در نگاه رومی ‌به تعهدات دارد. طبق تعریفی ‌که در این مقاله از مالکیت مافی‌الذمه پذیرفته شد، باید به این سؤال پاسخ داد ‌که آیا وحدت عناصر تشکیل دهندة تعهد، ماهیت تعهد را منتفی می‌سازد یا مانع اجرا است؟ این سؤال ما را به نکتة دیگری رهنمون می‌سازد ‌که نسبت اجزاء تعهد با ماهیت آن چیست و آیا وجود دو شخص حقیقی در تعهد از ارکان «وجود» تعهد است و اگر یکی از این ارکان منتفی شود آیا تعهد منتفی شده است؟ و آیا نمی‌توان دو وجود اعتباری در یک وجود حقیقی فرض کرد ‌که شخص به اعتباری به خود و به اعتباری دیگر از خود مدیون باشد یا خیر؟ و...

به نظر می‌رسد پاسخ تفصیلی این سؤالات، خود مجالی مستقل می‌طلبد؛ ضمن این‌که فرض موردی ‌که مالکیت مافی‌الذمه ایجاد گردد و سپس با بازگشت وضعیت به حالت قبل مالکیت از بین برود و دین بازگردد مشکل است و غالب مثال‌هایی ‌که در حقوق فرانسه و مصر به عنوان بازگشت سبب دین مطرح است در واقع بطلان سبب ایجاد مالکیت مافی‌الذمه است ‌که از بحث ما خارج است.(السنهوری، 1958، ج3، صص952و958 و کاتوزیان، 1374، ص411)

اگر چنین فرضی ممکن بود بعید نبود ‌که به نظر چهارمی ‌متمایل شویم ‌که طبق آن با ایجاد مالکیت مافی‌الذمه؛ تعهد موقتاً منتفی گردد، به عبارتی تعهد نه مطلقاً ساقط است؛ نه غیر قابل اجرا است و نه سقوط نسبی و ناقص دارد؛ بلکه سقوط موقت دارد. به عبارتی تعهد کاملاً ساقط می‌گردد(تفاوت با نظر سوم) و هیچ اثری بر آن مترتب نیست، اما نوعی وجود اعتباری قابل احیاء برای تعهد در نظر  گرفته می‌شود تا اگر بر فرض سبب مالکیت مافی‌الذمه از بین رفت و اتحاد صفت دائن و مدیون زائل شد، دین احیا شده و مجدداً دارای آثار گردد. هرچند این فرض بعید است.

• نکته‌ای در حقوق مصر:

همان‌گونه ‌که اشاره شد طبق تقریر جناب آقای دکتر کاتوزیان مصریان از طرفداران قول دوم‌اند و معتقدند، مالکیت مافی‌الذمه را به مثابه موقوف شدن نفوذ تعهد  می‌دانند و نه زوال آن(کاتوزیان، 1374، ص408) این تقریر و استظهار صحیح است و السنهوری بار‌ها و بار‌ها بر آن تأکید کرده است.(السنهوری، 1958، ج3، ص953) اما ماده قانون مدنی مصر ‌که راجع به این موضوع است بیشتر با نظری ‌که نگارنده ارائه داده است متناسب است. زیرا اولاً در قسمت اول ماده 370 ق. م مصر تصریح  می‌کند ‌که با حصول مالکیت مافی‌الذمه دین «منقضی»  می‌گردد؛ ثانیاً در قسمت دوم ماده عبارتی به کار رفته است ‌که با نظر دکتر السنهوری سازگار نیست، ماده می‌گوید:

«2- فاذا زال السبب الذی ادی الی اتحاد الذمه، و کان لزواله اثر رجعی: عاد الدین الی الوجود؛ هو و ملحقاته؛ باالنسبه الی ذوی الشأن جمیعاً و یعتبر اتحاد الذمه کأن لم یکن»

همان گونه ‌که ملاحظه می‌شود، نص ماده دلالت بر این دارد ‌که اگر سبب اتحاد ذمه زائل شود دین «دوباره» به وجود می‌آید؛ اولاً ازاله سبب اعم از بطلان سبب یا رفع اثر از آن است و ثانیاً لفظ «عاد الی الوجود» صراحت در بازگشت به عرصة حقوقی دارد. لذا  می‌توان ماده را این‌گونه تفسیر نمود ‌که اگر سبب ایجاد مالکیت مافی‌الذمه باطل گردد، دینی ‌که کالعدم شده بود و به نوعی موجود عدم قابل احیاء بود، احیاء  می‌گردد و مجدداً از عالم عدم به عالم وجود اعتباری باز می‌گردد و این همان نظر چهارمی ‌است ‌که ارائه شد. هرچند این مقرره قانونی تقریباً در تمامی ‌کشور‌های عربی تکرار شده است، اما تفسیر همة آنان همان برداشت دوم است و برداشت نگارنده از ماده مورد توجه نبوده است.⁽²⁶⁾

3-5. اثر مالکیت مافی‌الذمه در مسئولیت تضامنی

یکی از مسائلی ‌که در بررسی آثار مالکیت مافی‌الذمه مورد بررسی حقوق‌دانان قرار گرفته است اثر مالکیت مافی‌الذمه در مسئولیت تضامنی است. مسأله آن‌گاه رخ  می‌نماید ‌که چند تن مسئول پرداخت یک دین باشند و یکی از آنان مالک مافی‌الذمه خود گردد. واضح است ‌که در این فرض مالکیت مافی‌الذمه یکی از مدیونین به حال دیگری اثر ندارد.(کاتوزیان، 1374، ص413) این قاعده کلی است و مخصوصاً بر اساس نظریة سقوط دین(نظریة اول) کاملاً قابل توجیه است. زیرا مالکیت مافی‌الذمه دقیقاً مثل آن است ‌که مالک مافی‌الذمه دین خود را پرداخته است و بری‌الذمه شده است ولی دیگران هم‌چنان مسئول باقی خواهند ماند. به تبع این قاعدة کلی برخی از مصادیق تعدد مدیونین را باید دقیق‌تر بررسی نمود:

الف: در حقوق ایران

1-   ضمان: فرض آن جا است ‌که ضامنِ مضمون له وارث مضمون له گردد. فرض کنیم ضامنی از کسی ضمانت کرده(مضمون عنه) و به سبب عدم ایفای تعهد مضمون عنه، ذمه او نزد مضمون له مشغول است. اگر مضمون له فوت کند و ضامن وارث او باشد مالکیت مافی‌الذمه محقق بوده و دین ساقط است.(صفایی، 1383، ص271)

  ولی آیا ضامن می‌تواند به مضمون عنه مراجعه کند؟ طبق قاعدة پیش گفته این امر ممکن است، زیرا مالکیت مافی‌الذمه در حکم ایفا است و ضامن حق رجوع خواهد داشت.(صفایی، 1383 ص271 و کاتوزیان، 1374، ص413) دکتر شهیدی معتقد است در این موارد ضامن، قائم مقام مضمون له نسبت به مالکیت دین می‌گردد و با این بیان رضایت و اذن مدیون نیز شرط نیست.(شهیدی، 1386، صص195و198)⁽²⁷⁾ اما در مورد ضمان تضامنیِ مضمون‌عنه باید دقت شود در این فرض هر گاه دین از ذمة مضمون‌عنه ساقط شود(به علت ایجاد مالکیت مافی‌الذمه) چون او خود مدیون اصلی بوده است و مالکیت مافی‌الذمه مانند پرداخت دین توسط خود او است ذمة ضامن بری می‌گردد. مثلاً اگر مضمون عنه وارث مضمون‌له باشد و با فوت او، مالک مافی‌الذمه خود شود وجهی برای رجوع مضمون عنه به ضامن وجود ندارد.(صفایی، ‌1383، ص271 و کاتوزیان، 1374، ص413)

2- غصب: در غصبی نیز ‌که تعدد ایادی ایجاد شده باشد، افراد متعدد مدیون دینی واحدند. می‌دانیم ‌که در غصب کسی متعهد اصلی است ‌که مال در ید او تلف شده باشد.(م 318 ق. م)، حال اگر غاصب آخر، مالک مافی‌الذمه خود شود(مانند آن ‌که وارث فرد مغضوب عنه شود) بری‌الذمه  می‌گردد و حق رجوع به دیگر ایادی را نیز ندارد، زیرا مدیون اصلی او بوده و سرانجام خود او باید دین را پرداخت می‌نموده است.(کاتوزیان، 1374، ص413 و صفایی، 1383، ص271) اما هر گاه مالکیت مافی‌الذمه برای یکی از غاصبان واسط حاصل گردد چون طبق قاعدة کلی مالکیت مافی‌الذمه در حکم ایفا است او حق مراجعه به دیگر غاصبان را دارد.(کاتوزیان، 1374، ص 414 و صفایی، 1383، ص271)

ب: در حقوق فرانسه

بر خلاف حقوق ایران ‌که کیفیت تعامل چند مدیون، از کلیات حقوقی استنباط می‌گردد در حقوق فرانسه مادة 1301 ق. م. ف به این موضوع پرداخته و تکلیف را مشخص کرده است.

طبق بند اول مادة 1301 ق. م. ف:

«حصول مالکیت مافی‌الذمه در شخص مدیون در حق ضامن‌‌ها نیز مؤثر است؛...»⁽²⁸⁾

به صراحت این بند هرگاه شخص مدیون مالک مافی‌الذمه خود شود، تمامی ‌ضامن‌‌ها نیز بری‌الذمه می‌گردند، زیرا تعهد اصلی بر ذمه مدیون بوده و با سقوط تعهد اصلی تمام تعهدات فرعی نیز ساقط می‌شوند؛(weill, 1980, p:1110  و Terré et Similer et …, 2005, p:1338)

طبق بند 2:

«حصول مالکیت مافی‌الذمه در شخص ضامن، موجب سقوط تعهد اصل نمی‌شود.»

طبق این بند اگر در تعهد فرعی مالکیت مافی‌الذمه حاصل گردد، موجب سقوط تعهد اصلی نیست، فرض کنید اگر ضامن مالک مافی‌الذمه مضمون له گردد و عقد ضمان به مثابة یک تعهد فرعی فروریزد این امر موجب عدم امکان رجوع ضامن به مضمون عنه به عنوان مدیون اصلی نیست، به عبارتی طبق قاعدة اصلی مالکیت مافی‌الذمه در حکم ایفا است و از آن رو که ضامن مالک مافی‌الذمه خود شده است، می‌تواند به متعهد اصلی رجوع کند، به عبارتی بند 2 عکس فرض بند اول ماده 1301 است.⁽²⁹⁾

طبق بند سوم:

«حصول مالکیت مافی‌الذمه در شخص دائن در حق هر یک از بدهکاران تضامنی صرفاً به میزان حصه‌ای ‌که مدیون بوده، مؤثر است»

طبق این بند حصول مالکیت مافی‌الذمه مانند آن است ‌که شخص  دین خود را پرداخته است. فرض کنیم فردی سه مدیون دارد. یکی از مدیونین با دائن مالکیت مافی‌الذمه پیدا می‌کند(بر فرض تساوی مسئولیت مدیونین) فرض می‌شود ‌که مدیون یک سوم دین دائن را داده است و بقیه نسبت به دو سوم دیگر مسئولیت تضامنی دارد، حال اگر مدیون تضامنی همة دین را پرداخته بود، یا مالک کل مافی‌الذمه دائن شده بود(مانند آن ‌که وارث منحصر بود) بقیة طلبکاران نمی‌توانند به بهانه این ‌که یکی از مدیونین تضامنی مالک مافی‌الذمه شده چنین استدلال کنند ‌که همة دین از بین رفته و آن‌ها مسئولیتی ندارند بلکه تنها به نسبت سهمی ‌‌که اگر قرار بود مدیون متضامن واقعاً بپردازد( و با حصول مالکیت مافی‌الذمه بری‌الذمه شده) سایر مدیونین بری‌الذمه می‌شوند و نسبت به مابقی مسئول می‌مانند.(کاتوزیان، 1374، ص414)

همین مطلب در ماده 1209 قانون مدنی فرانسه نیز تکرار شده است، طبق این ماده:

    «هرگاه یکی از بدهکاران وارث منحصر بستانکار گردد یا وقتی بستانکار، وارث منحصر یکی از بدهکاران شود، مالکیت مافی‌الذمه، صرفاً موجب سقوط دین سهم بدهکار یا بستانکار می‌گردد.»⁽³⁰⁾

به هر حال به نظر می‌رسد قواعد کلی مطرح در قانون مدنی فرانسه در حقوق ایران نیز قابل اجرا است.(کاتوزیان، 1374، ص414) در حقوق مصر نیز همین قواعد پذیرفته شده است.(السنهوری، 1958، ج3، ص955)

نتیجه‌گیری

از آن‌چه گفته شد مفهوم، شرایط و آثار مالکیت مافی‌الذمه به بحث گذاشته شد و نظرات مختلف نقل و نقد شد و سعی شد در هر بحث نظر ابداعی نویسنده ارائه شود. نظرات جزئی در اصلاح قانون کم تأثیر است. قانون ایران بر خلاف قانون مصر و فرانسه در بخش سقوط تعهدات قانونی قویم و منسجم نیست و از نوعی دستپاچگی و بعضاً اشتباهاتی رنج می‌برد.

به همین دلیل پیشنهاد می‌شود در یک نظم منطقی در این بخش از قانون مدنی اصلاحی ساختاری صورت گیرد، توضیح آن‌که هر تعهد از 4 قسمت تشکیل شده است. دائن و مدیون و اصل دین و ملحقات و شروط؛ قانون باید مشخصاً بیان نماید ‌که آیا ارکان و قسمت‌‌های تعهدات قابل انتقال هستند یا خیر و احکام و آثار انتقال هر یک از این ارکان چیست و آیا می‌توان چند قسمت همة یک تعهد را منتقل کرد و ماهیت این انتقال چیست؟ آیا همان تعهد با تمام لوازم منتقل می‌شود یا عقدی جدید حاصل می‌شود؛ از سویی قانون‌گذار باید مشخص کند ‌که سقوط تعهد و طرف اسقاط و سقوط تعهدات ناظر به کدام‌ یک از این ارکان است و صور ادغام و انتقال ارکان تعهد کدام است؟ چون قانون‌گذار نظمی ‌منطقی را پی‌نگرفته است، مواد قانونی نیز متشتت است، مخصوصاً در مواد ناظر به تبدیل تعهد؛ و مقنن موظف است مخصوصاً تفاوت بین تبدیل تعهد، انتقال طلب و دین و مالکیت مافی‌الذمه را واضح‌تر گرداند. مخصوصاً حقوق مدنی مصر قابل دقت و بررسی بیشتری است.

یادداشت‌‌ها

1. الذمه فی اللغه العهد و یعبر عنه بالامان و الضمان و یسمی ‌محل التزام الذمه بها فی قولهم «ثبت فی ذمتی کذا» ای «علی نفسی» فالذمه فی قول الفقها یراد بها نفس المکلف و قال بعضهم الذمه شرعاً وصف یصیر به الانسان اهلاً لماله و علیه و هذا الوصف غیرالعقل، فان العقل لمجرد فهم الخطاب و العقل لا یستغنی عن الذمه و الا لم یثبت الوجوب له...( البستانی، بی‌تا، ج8، ص353)
2. دکتر لنگرودی تذکر می‌دهد ‌که استفاده از الفاظی چون «مالک ذمه شدن»، «سقوط ذمه» و «انتقال ذمه» همگی غلط هستند زیرا «ذمه» همان ظرف وجودی فردی است و قابل انتقال نیست بلکه منظور «مالک مافی‌الذمه» یا «سقوط مافی‌الذمه» و... است و باید اصطلاحات را درست استفاده کرد(برای دیدن بحث تفصیلی رک: جعفری لنگرودی، 1386، جلد 3، ص30 و فلسفة اعلی، ش186، 194)
3.  متن اصلی ماده به این شرح است:

»Lorsque les qualités de créancier et de débiteur se réunissent dans la même personne, il se fait une confusion de droit qui éteint les deux créances.«

جناب آقای نوری ماده را این‌گونه ترجمه کرده‌اند:

     «هرگاه عنوان‌های داین و مدیون، در شخص واحد جمع شوند به موجب قانون مالکیت مافی‌الذمه حاصل  می‌گردد و هردو طلب را ساقط  می‌کند.»

 به نظر می‌رسد عبارت de droit  را می‌توان در ادامه confusion ترجمه کرد و «مالکیت حقوق مافی‌الذمه» را برگزید هرچند ترجمه به «مطابق قانون» نیز خالی از لطف نیست(رک: محمدعلی نوری، 1380، ص71)

1.  دکترTerré  برای مطالعة بیشتر در مورد تک تعهدی بودن مالکیت مافی‌الذمه به منبع زیر ارجاع داده است ‌که مقاله‌ای به قلم vialatte  در مجله RTD است:

 CF. vialatte, De l\'effet extinctif de la reuion sur une même têtes de qualités contraires et ses limites, RTD civ. 1978. p 567

1. السنهوری از دو حقوق‌دان فرانسوی نقل قول کرده است ‌که این لفظ اشتباه محض است. او از بودری(ج3، ش1897) و بیدان و لاگارد(ج9، ش1063) نقل قول آورده است(رک: السنهوری، 1958، ج3، ص945 پاورقی اول) و هم‌چنین ترجمة این کتاب با عنوان سقوط تعهدات ‌که مشخصات آن در منابع ذکر شده است.
2.  نص ماده 370 قانون مدنی مصر به شرح زیر است:

«1- اذا اجتمع فی شخص واحد صفتا الدائن و المدین بالنسبه الی دین واحد، انقضی هذا الدین بالقدر الذی اتحدت فی الذمه...»

1. دکتر صفایی لفظ «عمل حقوقی» و «واقعة حقوقی» را بیشتر پسندیده است.
2. در صورتی ‌که ورثه تر‌که را قبول نمایند، هر یک مسئول اداء دیون به نسبت سهم خود خواهند بود.
3. عبارت دکتر شهیدی کمی ‌مبهم است و با یک مثال در یک خط مسأله را حل کرده‌اند و متعرض بحث نشده‌اند ولی به هر حال ظاهر کلام ‌که گفته‌اند: «در اثر فوت مورث(مدیون) فقط نیمی ‌از دین او به وارث طلبکار منتقل و سپس ساقط می‌گردد...» دلالت بر موافقت ایشان با دکتر امامی ‌دارد.
4. به نقل دکتر کاتوزیان این نظر در فقه طرفدارانی دارد از جمله علامه حلی ‌که در کتاب قواعد کتاب الفرایض و سید محمدجواد عاملی در مفتاح الکرامه ج8، ص91 به این نظر فتوا داده‌اند، رک: کاتوزیان، 1374، ص400
5. برای دیدن تفصیلی این نظر رک: کاتوزیان، وصیت در حقوق مدنی ایران، 1374، ش292 و کاتوزیان، 1373، ص400
6. برای دیدن تفصیلی این نظر رک: دکتر امامی، 1340، ج3، ص90 و برای نقد آن رجوع کنید: کاتوزیان 1373، ص400 و کاتوزیان، 1386، ص530، ذیل ماده 868.
7. این مذاکرات در مجموعه‌ای به نام «مجموع الاعمال التحضیریه» گردآوری شده است. رک: ج3، از این مجموعه ص291 به نقل از السنهوری، 1958، ج 3، شماره 562 و 563
8. السنهوری  می‌گوید: «و هنا تأبی قواعد الفقه الاسلامی‌ ان تتحد الذمه فی الدین اذ ان الدائن لا یرث الدین الذی علی الترکه، فالدین لا تورث. و لا تر‌که الا بعد سداد الدین، فتبقی التر‌که منفصله عن مال الدائن حتی تسدد دینها لهذا الدائن بعد ذلک من التر‌که مایبقی بعد سداد الدیون، فلایکون هناک مجال لاتحاد الذمه..»رک: السنهوری، 1358، ص946)
9. Francoit Terré در کتاب معروف خود  می‌گوید:

\"l\'hypothése type de la confusion est celle où l\'une des parties a l\'bligation de vient héritière de l\'autre \")Terré, 2005 p:133(7

1. در حقوق فرانسه به «قبول به شرط فهرست برداری» را  accepte sous benefice d\'inventaire  می‌گوید معادل این معنا در عربی با اصطلاح «اشتراط الجرد» می‌گوید.(السنهوری، 1958، ص948) این مفهوم در قانون امور حسبی ایران نیز وارد شده است و بر آن آثاری مترتب است از جمله ماده 255 قانون حسبی مصوب سال 1319 مقرر می‌دارد:«در صورتی ‌که فقط مطابق صورت تحریر ترکه، تر‌که و دیون را قبول کنند...» مفهوم صورت تحریر تر‌که به مفهوم آن در فرانسه نزدیک است.
2. برای دیدن تفصیلی این نظرات در فقه رک: سید محمد حسین عاملی، مفتاح الکرامه، ج5، ص 20  و مقدس اردبیلی، مجمع الفائده و البرهان، ج9، ص97.
3. السنهوری این موارد را با عنوان «تصرف القانونی ما بین الاحیاء» آورده است. مثال دیگر او مربوط به اسناد تجارتی است.
4. در حقوق فرانسه نیز این مطلب پذیرفته شده است برای دیدن این نظرات به الوسیط، ج3 ص950 پاورقی صفحه مراجعه نمائید ‌که از قول بودری و بارد ج3 شماره 1899 نقل  می‌کند ‌که هر التزام و دینی خاضع در برابر مالکیت مافی‌الذمه است. تنها موردی ‌که شاید به نوعی استثناء بر این  مطلب باشد مواردی است ‌که مظهر خارجی دین سند تجاری باشد: مثلاً اگر یک چک در وجه حامل صادر شده و پس از مبادله دوباره به دست صادرکننده برسد، یا آن‌که شرکت تجاری اوراق قرضه‌ای را صادر کرده است دوباره خود بخرد مالکیت مافی‌الذمه ایجاد نمی‌گردد.(Riper et Boulanger, 1957, n:1961, p: 698)
5. رک: شهیدی 1386، صفحه 200 و کاتوزیان، 1374، ص412.
6. مرحوم عدل می‌نویسد: «اساس سقوط تعهد به وسیلة مالکیت مافی‌الذمه مبنی بر این است ‌که در این صورت اجرای حق غیر ممکن  می‌گردد... و نتیجه عدم امکان اعمال حق است... و در غیر این حد تعهد به جای خود باقی و باید اثرات مترتبه بر آن ظاهر گردد...» رک: عدل، مصطفی(۱۳۷۳)، ش348
7. مرحوم شهیدی می‌نویسد:

    « در صورتی ‌که عنوان متعهد و متعهدله در شخص واحد جمع شوند، رکن اصلی تعهد از بین خواهد رفت و نمی‌توان برای چنین تعهدی، وجودی در عالم حقوق شناخت...» رک: شهیدی، 1386، ص200

1. در آلمانی: haftung
2. رک: کاتوزیان، 1374، ص411 تا 413
3. رک: پان فیلیپ لوی و آندره کاستادلو(1386)، ص365 و ص434 به بعد
4. از جمله رک: قانون مدنی سوریه م 368 و لیبی م 357 و عراق م 418 و419 و لبنان م 337 و نقل نظرات حقوق‌دانان در : السنهوری، 1958، ج 3، ص 952 متن پاورقی.
5. به تفسیر ایشان از ماده 712 و رابطه این ماده با ماده 720 و 267 قانون مدنی و ناظر دانستن ماده 712 ق. م به موردی ‌که ضمان با اذن مضمون عنه تشکیل یافته نیز باید توجه شود. رک: شهیدی، 1386، شماره 146، ص199.
6. متن ماده 1301 به این شرح است:

La confusion qui s\'opère dans la personne du débiteur principal, profite à ses cautions ; Celle qui s\'opère dans la personne de la caution, n\'entraîne point l\'extinction de l\'obligation principale ; Celle qui s\'opère dans la personne du créancier, ne profite à ses codébiteurs solidaires que pour la portion dont il était débiteur.

دکتر کاتوزیان در بخشی از توضیحات خود این قاعده را بیان نموده‌اند و در ارجاع به بند 1 و 2 ماده 1301 ق. م. ف ارجاع داده‌اند.(نظریه عمومی ‌تعهدات، پاورقی صفحه 413) اما گویا در ارجاع سهو القلمی ‌رخ داده است زیرا مفاد بند اول و دوم را جابه‌جا ارجاع داده‌اند، بند دوم م 1301 ناظر به سقوط تعهد فرعی و عدم تأثیر آن در تعهد اصلی است نه آن‌گونه ‌که ایشان گفته‌اند که: «برعکس، هرگاه مضمون عنه مالک مافی‌الذمه شود سقوط دین او، هر چند ‌که با عوض است حق رجوع مدیون اصلی را به ضامن نمی‌دهد»(این جمله یعنی سقوط تعهد اصلی مسقط تعهد فرعی است ‌که موضوع بند اول است نه دوم)

1. متن ماده به شرح زیر است:

Lorsque l\'un des débiteurs devient héritier unique du créancier, ou lorsque le réancier devient l\'unique héritier de l\'un des débiteurs, la confusion n\'éteint la créance solidaire que pour la part et portion du débiteur ou du créancier.

1. از جمله اشتباهی ‌که در بند سوم ماده 292 رخ داده و تبدیل تعهد را با انتقال طلب اشتباه گرفته است.

منابع

کتب فارسی

1. امامی، حسن(۱۳۴۰)، حقوق مدنی، تهران: کتابفروشی اسلامیه.
2. باقری، احمد(۱۳۸۲)، بررسی تحلیلی مبانی فقهی قانون مدنی(مواد ‎۲۶۴ الی ‎۳۰۰): سقوط تعهدات، تهران: انتشارات آن.
3. پان فیلیپ لوی و آندره کاستادلو(1386)، تاریخ حقوق تعهدات؛ مترجم رسول رضایی، تهران: انتشارات مهروماه نو.
4. جعفری لنگرودی، محمدجعفر(1386)، الفارق(=فارق): دائره‌المعارف عمومی حقوق، تهران: کتابخانه گنج دانش.
5. السنهوری، عبدالرزاق احمد(‎۱۳۷۲)، انتقال و سقوط تعهد، مترجمین: امینی، علیرضا، دانش کیا، محمدحسین، امینی، منصور، تهران: مرکز ترجمه و نشر کتاب.
6. شهیدی، مهدی(1386)، سقوط تعهدات، تهران: مجد.
7. صفایی، سیدحسین(1383)، دورة مقدماتی حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، جلد دوم، تهران: میزان.
8. عدل، مصطفی(۱۳۷۳)، حقوق مدنی، تهران: بحرالعلوم.
9. عقود و تعهدات قرارداد به‌طور کلی و الزامات بدون قرارداد از قانون مدنی فرانسه مواد: ۱۱۰۱ - ‎۱۳۸۶(1380) مترجم نوری، محمدعلی، تهران: کتابخانه گنج دانش.
10. کاتوزیان، ناصر(1374)، نظریة عمومی تعهدات، تهران: یلدا.
11. کاتوزیان، ناصر (1386)، قانون مدنی در نظم حقوق کنونی، تهران: میزان
12. لوی، ژان فیلیپ(۱۳۸۵)، تاریخ حقوق تعهدات، مترجم: رضایی، رسول، تهران: مهر و ماه ‌نو.

  کتب عربی

1. انصاری، مرتضی(1382)، المکاسب، قم: اسماعیلیان.
2. البستانی(بی‌تا)، دائرةالمعارف: و هو قاموس عام لکل فن و مطلب،  ج8، مصر: دارالمعرفه.
3. خوانساری نجفی، موسی(۱۳79)، منیه الطالب فی شرح المکاسب، قم: جماعه المدرسین فی الحوزه العلمیه، مؤسسه نشر الاسلامی.
4. السنهوری، عبدالرزاق احمد(1958)، الوسیط فی شرح القانون المدنی، قاهره: داراحیاء التراث العربی.
5. نجفی، محمد حسن(1981)، جواهرالکلام فی شرح شرائع‌الاسلام، لبنان: داراحیاء التراث العربی.
6. نجفی، محمد حسن (۱۳۸۰‎)، معجم فقه الجواهر: معجم فقهی الفبائی و ملخص منهجی مفهرس لکتاب جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، قم: مؤسسه دائرةمعارف الفقه الاسلامی.

  کتب لاتین:

1.Carbonnier, Jean( 1969), Droit civil, Paris: Presses universitaires de France.

2.Colin, Ambroise(1959), Cours elementaire de droit Civil Francais, Paris: Dalloz.

3. Gaudemet, Eugène(2004), Théorie générale des obligations, Pari: Dalloz.

4.Mazeaud, Henri(1995), Lecons de droit civil, T.2. Paris: Montchrestien.

5.Planiol(marcel) Et Ripert(georges)(1952), Traite Pratique de Droit Civil Franqais, Paris: Librairie Générale de Droit & de Jurisprudence.

6.Ripert, Georges et Boulanger, Jean(1957), Traite de droit civil: d\'apres le traite de planiol, Paris: Librairie Generale de droit et de jurisprudence.Tome 2.

7.Tèrre, François  et Simler, Philippe et Lequette, Yves(2005), Droit civil, les obligations, Paris: Dalloz.

8.Weill, Alex.(1980), Droit civil, Paris: Dalloz.