احکام وضعی طفل متولد از رحم جایگزین در رابطه با توارث و نفقه

مقدمه

در شرع مقدس اسلام برای هر فعلی از افعال انسان‏ها حکمی وجود دارد؛ مسأله استفاده از رحم جایگزین و انتساب طفل متولد از رحم جایگزین از افعالی است که باید حکم تکلیفی و وضعی آن مشخص گردد. با توجه به این‏که بحث مطرح شده در این مقاله ناظر بر احکام تکلیفی نیست، لذا ما وارد حکم تکلیفی جواز یا حرمت نمی‏شویم. احکام وضعی کودکان متولد از رحم جایگزین در دو دسته متمایز قابل بررسی است:

-     احکامی که به رابطه طبیعی و حقوقی بین دو انسان(فرزند و پدر و مادر) مربوط می‏شوند، مانند نسب وتوارث

-     احکامی که ناظر به استیفای حقوق معنوی و مادی کودک اند، مانند حضانت، ولایت و نفقه

لکن ما در این نوشتار تنها به بررسی حکم وضعی طفل متولد از رحم جایگزین در رابطه با توارث و نفقه، با توجه به مسایل مختلفی که در این زمینه مطرح است، می‏پردازیم. از نظر حقوقی مسایل متعددی در این زمینه مطرح است. در زمینه توارث این مسأله مطرح است، که کودک متولد شده در اثر لقاح بعد از فوت پدر، آیا وارث محسوب می‏گردد و با بقیۀ وراث در ماترک شریک می‏باشد؟ یا خیر؟ مسألۀ دیگر که شباهت کامل با مسألۀ قبلی دارد وضعیت ارث طفل در فرضی است که زوجین هر دو از دنیا رفته‏اند و بعد از فوت آنها نطفه طفل منعقد می‏گردد. از جمله مسائل دیگر در مورد ارث کودکان آزمایشگاهی وضعیت ارث جنین منجمد شده است، که به مناسبت بحث از توارث کودکان متولد از رحم جایگزین قابل بررسی است. در زمینه نفقه هم مسایلی چند مطرح است از جمله این که آیا حملی که در شکم مادر جانشین قرار دارد مستحق نفقه می‏باشد؟ یا خیر؟ پاسخ گویی به این پرسش‏ها و پرسش‏های دیگری که در زمینة توارث و نفقۀ طفل متولد از رحم جایگزین مطرح می‏شود از نظر حقوقی دشوار هست که نیازمند توجه عمیق و اساسی به اصول و قواعد کلی فقه و حقوق و نیز بهره گیری از فتاوی فقها و اندیشه‏های حقوقی است. در این مقاله نخست به بررسی وضعیت ارث جنین لقاح یافته بعد از وفات صاحب اسپرم یا زوجین، وضعیت ارث جنین منجمد شده و نیز وضعیت طفل متولد از رحم جایگزین در رابطه با توارث می‏پردازیم(بخش اول) و سپس از حکم وضعی طفل متولد از رحم جایگزین و جنین فرا کاشته در رحم جایگزین در رابطه با نفقه(بخش دوم) سخن می‏گوییم.

1. 1.      توارث

کلمه ارث به معنای بقاء بوده و وارث به معنای باقی است. ارث و میراث در یک معنی استعمال می‏شود. در قرآن کریم نیز در موارد مختلف کلمه ارث آمده است و اکثرا به مفاهیم معنوی آن اشاره دارد. برای مثال در آیه 63 سوره مریم آمده است «تِلْکَ الْجَنَّةُ الَّتِی نُورِثُ مِنْ عِبَادِنَا مَن کَانَ تَقِیًّا» ولی در آیات هفتم الی 13 سوره نساء کلمۀ ارث به معنای اصطلاحی آن یعنی نصیب و قسمت معین به کار رفته است. برخی از فقهای امامیه در تعریف ارث آورده‌اند: آن‏چه که انسانی به مناسبت موت انسان دیگر اصالتاً استحقاق پیدا می‏کند، به جهت وجود نسب یا سبب.(عاملی‌غروی، 1419ق.، ص4)، دراین تعریف کلمۀ موت به‏طور مطلق آورده شده و اعم از موت حقیقی و موت فرضی است. موارد استحقاق ممکن است یکی از موارد زیر باشد:

1-     مال: اعم از منقول و غیر منقول و اعیان و منافع

2-     متعلقات مال: یعنی حقوق مالی مانند حق خیار و حق شفعه

3-     امور دیگر: مانند حق قصاص و حق اجرا و...(جعفری لنگرودی، 1365، 65)

بنابراین ارث در اصطلاح به معنای انتقال قهری دارائی متوفی به ورثه او می‏باشد و منظور از دارائی، اموال و حقوق مالی است، که در حین َفوت، دارا بوده است و دیون به ورثه منتقل نمی‌شود و به ترکه تعلق می‏گیرد و در حقیقت ترکه وثیقه دیون آنان است، بدون آن‏که ورثه شخصاً مدیون آن طلب‏کاران باشد. انتقال ترکه بدون اراده متوفی و ورثه تحقق می‏یابد و به‌این جهت آن را انتقال قهری نامیده‌اند. پس ارث، انتقال قهری دارائی و مالکیت مورث به ورثه می‏باشد. البته لازم به ذکر است، که بین ارث و ترکه فرق می‏باشد. زیرا کلمة ارث به معنای استحقاق بوده، ولی ترکه، متعلق این استحقاق می‏باشد. نظر به این‏که تبیین شرایط وراثت امری است، که در بحث و بررسی وراثت فرزند متولد از رحم جایگزین ضروری می‌نماید؛ لذا ابتدائاً به بیان سه نظر ذیل که می‌تواند مبنای بحث ما در وراثت فرزند مزبور باشد، می‌پردازیم:

1. یک نظر این است که قانون مدنی در مادۀ 861 نسب را به‏طور مطلق شرط وراثت دانسته است و ولدالزنا را در ماده 884 ازاین امر استثناء نموده است. به‌این ترتیب معلوم می‏شود، که شرط وراثت، نسب است و فقط ولدالزنا برابر ماده 884 ق.م از ارث محروم شده است. لذا می‌توان گفت: که ولد ناشی از غیر زنا در صورتی که نسب تحقق یابد، ارث می‏برد، چرا که ماده 884 ق.م استثنائی بر ماده 861 این قانون است و عمل به وحدت ملاک استثناء خلاف است؛ لذا استثناء مندرج در ماده 884 را با توجه به اطلاق ماده 861 باید به‏طور محدود تفسیر کرد. به‌این ترتیب تمام اقسام دیگر اولاد از ارث مورث خود بهره‌مند می‏باشند و دلیلی بر آن‏که شرط وراثت در نسب، نکاح صحیح است، موجود نیست.(امامی، 1370، ج3، ص216)
2. نظر دیگر این است، که که مراد از این اطلاق ولادت صحیح است و الفاظ در این‏جا برای تمسک به اطلاق حجیت ندارد، زیرا تمسک به اطلاق با فرض آن است، که شارع در مقام بیان بوده باشد و شروط دیگری را بیان نکرده باشد. لذا اصل رابطة نامشروع خود مانع است و این‏جا نمی‌توان فقط به اطلاق تمسک نمود. در این‏که آیا می‌توان در این‌جا می‌توان به اطلاق ولد تمسک کرد، یا مراد از ولد یعنی ولد ناشی از نکاح صحیح است؟ می‌توان گفت ظاهرا در اطلاق مولود بر ولادت ناشی از رابطة غیرشرعی می‌توان تردید نمود. این بحث نظیر بحث صحیح و اعم در اصول است.
3. ممکن است، گفته شود در این‌جا اصل مثبت جاری است، یعنی حتی در فرض انتساب نطفه به مرد و زن خارج از علقه نکاح نمی‌توان احکام عقلی و شرعی دیگر چون ارث را بر آن بار کرد. به عبارت دیگر امکان انتساب با حکم برقراری ارث ملازمه‌ای ندارد و اصل مثبت مانع آن است.

نظر اول قابل اتکا می‌باشد و در این نوشتار بر اساس این نظر به بحث اصلی یعنی وراثت فرزند متولد از رحم جایگزین می‏پردازیم. چنان‏چه گفته شد، شرط وراثت، نسب است. بنابراین برای برقراری رابطه توارث بین طفل ناشی از مادر جانشین و پدر و مادر قانونی‌اش و توارث این‌دو با یک‌دیگر، تحقق نسب در مورد طفل مزبور لازم می‌نماید. بدین‌ترتیب در این‏جا به بررسی تحقق یا عدم تحقق نسب طفل متولد از رحم جایگزین به مناسبت بحث از وراثت فرزند مزبور قابل بررسی است. در واقع سؤال این است که آیا نسب در این حالت ثابت می‏شود یا خیر؟  در خصوص تحقق نسب در طفل متولد از رحم جایگزین اختلاف نظر وجود دارد. برخی عقیده دارند باید رابطۀ جنسی بین زن و مرد مباح باشد، تا نسب مشروع محسوب شود. آنان در تحقق نسب دو چیز را شرط می‌دانند، یکی ارتباط مشروع و دیگری ارتباط زوج و زوجه به طریق متعارف؛(حکیم، 1400ق.، ج2، 215) بنابراین اگر فرزندی از یک زن و مرد متولد شود و به نکاح صحیح یا شبهه مستند نباشد، نسب او مشروع نخواهد بود، هرچند ولدالزنا هم نباشد. مطابق این نظریه فرزند متولد از رحم جایگزین در صورتی که مشروع نباشد؛ نسب مشروع نخواهد داشت. در اشکال به این نظریه گفته شده است؛ این نظریه مدرک شرعی ندارد. اجماع و نص خاص که در مورد ولدالزنا به آن‌ها استناد شده است، ارتباطی به این مورد ندارد. هیچ‌کدام از اجماع و حدیث فراشبر این باور نیستند، که رابطه باید مباح باشد. مضافاً این‏که از حیث عرف و لغت نیز بر این کودک ولد صدق می‌کند و از طرف شرع نیز مانعی نرسیده است(قبله‌ای‌خویی، 1384، ص268) و از فقهای معاصر نیز هرکس که در این زمینه مطلبی دارد و در تلقیح مصنوعی بحثی کرده است، در انتساب، مباح بودن ارتباط را شرط ندانسته است. این نظریه با توجه به روایات وارده، در مسأله مساحقه، که در آن خلاف آن را بیان می‌کنند، خدشه‌پذیر می‌نماید: برای روشن شدن این بحث، روایت منقول از امام حسن(ع) را به اختصار بیان می‌کنیم: «ابن مسلم گفت: شنیدم ابا جعفر و اباعبدالله‌^{علیهماالسلام} می‌گفتند: حسن بن علی(ع) در مجلس حضرت علی(ع) حضور داشت، که عده‌ای وارد شدند و می‌خواستند از حضرت علی(ع) مسأله‌ای را سؤال کنند، به علت عدم حضور حضرت در مجلس نزد امام حسن(ع) سؤال را طرح کردند. آن مسأله این بود، که مردی با زن خود نزدیکی و زن با همان حالت بی‌درنگ با دختر باکره‌ای مساحقه نموده و در نتیجۀ این عمل، نطفه از رحم زن وارد رحم دختر گردیده و دختر حامله شده است. چه باید کرد؟ حضرت امام حسن(ع) فرمودند: ابتدا به زن رجوع کنید و از او مهر دختر باکره را بگیرید؛ زیرا طفل حاصل از مساحقه، از رحم دختر خارج نمی‏شود، مگر با ازاله بکارت وی؛ سپس زن را چون شوهر داشته، رجم کنید و پس از آن به انتظار بنشینید تا دختر باکره زایمان و طفل را به پدرش رد کنید و دختر مزبور را تازیانه بزنید».(حرعاملی، بی‌تا،  ج18، ص426)

آن‌چه، از مدلول این دسته از روایات به دست می‌آید و اکثر فقهای بزرگ امامیه نیز معتقدند، این است، که کودک به صاحب اسپرم ملحق می‏شود، اگرچه در اثر یک عمل حرام مانند مساحقه کودک تولد یافته باشد؛ در واقع تحریم مسأله، در نسب طفل هیچ‏گونه اثری نداشته است. به نظر ما در رابطه با تحقق نسب شرعی در حالت استفاده از رحم جایگزین، صرف‌نظر از بحث مشروعیت یا عدم مشروعیت عمل، نظر به دلایلی که از نظر شرعی در رابطه با تحقق نسب در زنا ذکر شده است، و این که عده‌ای از فقها حتی برالحاق ولدالزنا به زانی و زانیه اصرار دارند، در حالی که مسلم است رابطه غیرمشروع و کودک نامشروع است، می‌توان حکم به تحقق نسب در حالت مادر جانشینی که حتی در غیرمشروع بودن آن اتفاق‌نظر وجود ندارد، داد.

از سوی دیگر همان‏طور که گفتار و سخنان فقهای اسلامی در باب نسب دلالت دارد و تفصیلاً به آن پرداخته شده است، قانون‌گذار اسلام در مسأله نسب حقیقت و تأسیس متفاوت از تأسیس عرفی ایجاد نکرده و تنها در ولدزنا به دلیل مصالحی و براساس ادله‌ای خاص در نسب ناشی از آن یا در بعضی از احکام مترتب بر آن تصرف نموده است. بنابراین، مطابق معیارها و قواعد اصولی، در غیرمورد خاص «زنا» بایستی به عام رجوع شود. عام در فرض بحث، مشروعیت نسب لغوی و عرفی است. نظر دیگری دراین خصوص این است، که اصل فقط فرض نسب است، نه مشروع بودن نسب. ممکن است ایراد شود، که قانون‌گذار برای اثبات نسب، آمیزش و نزدیکی زوجین را معتبر دانسته است؟ زیرا برابر ماده 1158 قانون مدنی «طفل متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهر است مشروط بر این‏که از تاریخ نزدیکی تا زمان تولد کمتر از 6 ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد». به‌این ترتیب برابر مادۀ فوق الذکر طفل متولد در زمان زوجیت در صورتی به شوهر نسبت داده می‏شود که بین او و زن نزدیکی واقع شده باشد. لذا طفلی که به وسیلۀ عمل نامتعارف تلقیح مصنوعی زن و شوهر به دنیا آمده است، به دلیل عدم وقوع نزدیکی بین زن و شوهر، به شوهر منتسب نمی‌گردد. این برداشت برابر نظر فقهایی است، که در آن اگر مرد با زنی آمیزش جنسی نداشته باشد، کودک تولد یافته به او ملحق نشده، فرزند وی به حساب نمی‌آید.(نجفی، 1400، ج31، ص229) سئوال اصلی که در این قسمت قابل طرح است، این است، که آیا با توجه به این شرایط می‌توان نتیجه گرفت، که به دلیل عدم وقوع نزدیکی بین زن و شوهر، طفلی که به وسیلۀ عمل نامتعارف تلقیح مصنوعی زن و شوهر به دنیا آمده است، به شوهر منتسب نمی‌گردد؟ برخی از فقها مانند آیه‌الله سیدمحسن حکیم که در تحقق نسب ارتباط زوج و زوجه به طریق متعارف و ارتباط مشروع را شرط می‌دانند، بر‌این باورند، که نسب با تلقیح ثابت نمی‏شود، هرچند تلقیح اسپرم زوج به زوجه باشد.(حکیم، 1400ق.، ج2، ص300)

در نقد و بررسی موضوع اعتبار آمیزش جنسی در مباحث مختلفی از کتاب فقه، الحاق ولد در ازدواج دائم و موقت، لزوم رعایت عده، لعان و نفی ولد، و به تبع آن در مواد 1158، 1159 و 1160 ق.م مطرح شده است، اما به نظر می‌رسد، اعتبار آمیزش جنسی در تحقق نسب و برقراری ارتباط خویشاوندی میان پدر حقیقی و کودک، تنها ازاین جهت است، که در شرایط عادی و البته در بیشتر موارد، راه انتقال اسپرم به رحم زن، آمیزش جنسی است(خوانساری، 1357، ج4، ص443؛ مکارم شیرازی، 1416ق.، ج4، ص33) و از آن بر نمی‌آید، که «نزدیکی» را وسیلۀ منحصر مشروع ساختن نسب قرار داده باشد، به همین دلیل در تحقق نسب طفلی که در اثر تفخیذ یا سایر تماس‌های بدنی زن و شوهر ایجاد شده است، تردید وجودندارد،(عاملی، 1416ق.، ج2، ص215) به‏طوری‏که در نزدیکی‌های غیرمتعارف نیز اگر احتمال رسیدن اسپرم به رحم وجود داشته باشد، فرزند به صاحب اسپرم ملحق می‏شود.(نجفی، 1400ق.، ج31، ص223) هرچند این‏گونه نزدیکی به خودی خود نمی‌تواند، عامل بارداری شود.(بحرانی، 1405ق.، ج25، ص4)

دکتر کاتوزیان معتقد است، که نزدیکی جنسی فقط راه معتاد آبستنی است و نفس این اقدام به تنهائی اثری در احکام نسب ندارد و آن‏چه سبب انتساب طفل به پدر و مادر می‏شود، رابطۀ زوجیت بین آنان یا اعتقاد به وجود چنین رابطه‌ای است و در انتساب طفل به پدر و مادر نباید تردید کرد.(کاتوزیان، 1371، ج2، ص56) پس اگر نزدیکی جنسی را شرط بدانیم، به آن دلیل خواهد بود، که علم به تحقق پیدا نکردن آن، علم به وجود مانع برسر راه تحقق نسب و حصول خویشاوندی است.(عاملی، 1416ق.، ج10، ص212) ازاین رو، اگر پدر بیشتر از زمان بارداری، ده ماه از همسر خود دور باشد، فرزند به او ملحق نمی‏شود؛ چرا که آمیزش در خلال آن ممکن نبوده است.(شریف مرتضی، 1404ق.، ج1، ص288) از جمع مطالب ارائه شده می‌توان نتیجه گرفت، که «نزدیکی جنسی» مذکور در ماده 1158 و 1159 ق.م به اعتبار این که سبب انعقاد نطفه می‌گردد مورد نظر قانون‌گذار واقع شده است و خصوصیتی در نزدیکی و مواقعه زوجین نیست تا در نسب مؤثر گردد، دریافتیم که با تحقق نسب، رابطه توارث بین طفل ناشی از حالت استفاده از رحم جایگزین و پدر و مادر قانونی‏اش برقرار می‏گردد، ولی قرابت و خویشاوندی به تنهائی کافی برای ارث بردن یکی از دیگری نیست؛ بلکه برای تحقق ارث شروطی در نظر گرفته شده است. در کتب فقهی موت مورث و وجود وارث را شرط توارث دانسته‏اند و در ماده 875 ق.م نیز بدان اشاره شده است. بحث اصلی ما در رابطه با شرط وجود وارث است. حیات وارث باید همزمان فوت مورث باشد. لذا سؤالی که قبل از ورود به بحث اصلی توارث در حالت مادر جانشین به ذهن خطور می‏کند، این است که کودک متولد شده در اثر لقاح بعد از فوت پدر یا بعد از فوت زوجین، آیا وارث محسوب می‏گردد و با بقیه وراث در ما ترک شریک می‏باشد؟ یا خیر؟مسئله دیگری که امروزه با گسترش امکانات و تکنولوژی پزشکی و بالا رفتن تخصص‏ها، که امکان رشد طفل را در داخل فضاهای آزمایشگاهی فراهم آورده، مطرح است، این است، که آیا حقوق مدنی و به‏ویژه حکم ارث نسبت به کودک آزمایشگاهی، بعد از انعقاد نطفه و مادام که به رحم منتقل نشده است، جاری می‏شود یا خیر؟ پاسخ‏گویی به این سؤالات و سؤالات دیگری که در زمینه ارث در حالت استفاده از رحم جایگزین مطرح است، موضوع مباحثی خواهند بود که در این قسمت از نوشتار به‏طور جداگانه مورد بررسی خواهند گردید:

1.1.وضعیت حقوقی طفل ناشی از لقاح بعد از فوت زوج یا زوجین

در این بخش این سؤال مطرح است، که کودک متولد شده در اثر لقاح بعد از فوت پدر، آیا وارث محسوب می‏گردد و با بقیه وراث در ماترک شریک می‏باشد؟ یا خیر؟ مسأله دیگر که شباهت کامل با مسأله قبلی دارد، وضعیت حقوقی طفل در فرضی است، که زوجین هر دو از دنیا رفته‏اند و بعد از فوت آن‏ها نطفه طفل منعقد می‏گردد. لازم به ذکر است که چنین طفلی الزاماً باید در رحم مصنوعی مراحل رشد خود را طی نماید و یا این‏که بعد از انعقاد نطفه در رحم زن دیگری بصورت اجاره رحم پرورش یابد. پاسخ به سؤال فوق مستلزم بررسی و تحلیل شرایط تحقق ارث در مورد مسأله مدنظر می‏باشد، که در زیر به آن پرداخته می‌شود: جنین از لحاظ فیزیکی موجود مستقلی نبوده و وابسته به مادر است و از لحاظ جسمانی تکامل نیافته است. اما از نظر حقوقی همانند سایر انسان‏ها از بعضی حقوق متمتع می‏گردد، که در فقه اسلامی و قانون اساسی ایران این موضوع تصریح شده است. لکن باید شروطی که در قانون برای تمتع جنین بیان شده، محقق گردد. مواد 875 و 975 ق.م ایران صراحتاً ارث بردن جنین و شرایط آن را بیان نموده است. ماده 875 ق.م می‏گوید: «شرط وراثت زنده بودن در حین فوت مورث است و اگر حمل باشد در صورتی ارث می‏برد، که نطفه او حین الموت منعقد بوده و زنده هم متولد شود اگر چه فورا بعد از تولد بمیرد». از مفهوم مواد قانون مدنی و فقه اسلامی بر می‏آید که علاوه بر وجود شرایط عمومی ارث دو شرط اساسی برای تمتع جنین از ارث وجود دارد که عبارتند از:

1-     انعقاد نطفه جنین در زمان فوت مورث(موجود بودن جنین)

2-     زنده بودن جنین هنگام تولد.

اولین شرط در تحقق ارث موجود بودن وارث در زمان فوت مورث است؛ چرا که ارث باعث انتقال قهری اموال مورث به وارث می‏شود و منتقل الیه باید موجود باشد تا قابلیت تملک داشته باشد. با انعقاد نطفه انسان اولین مرحله از مراحل زندگی او شکل می‏گیرد و از لحاظ قانونی نیز آغاز برخورداری از حقوق، از اولین لحظه حیات می‏باشد(مواد 956 و 957 ق.م) به عبارت دیگر بین برخورداری از حقوق و آغاز حیات رابطه مستقیم وجود دارد. در مبحث ارث، قانون‏گذار نحوه شناسایی موجودیت حمل را با انعقاد نطفه او در زمان فوت مورث می‏داند. قسمت انتهایی ماده 875 ق.م همین مطلب را بیان می‏دارد: «... و اگر حمل باشد در صورتی ارث می‏برد که نطفه او حین الموت منعقد بوده و زنده هم متولد شود اگر چه فورا پس از تولد بمیرد». برابر این ماده شرط وراثت حمل، انعقاد نطفه در زمان فوت ورث و زنده متولد شدن طفل است؛ به‌این ترتیب نظر به این که توارث یکی از حقوق مدنی است می‌توان گفت که به‏طور کلی تمتع حمل از حقوق مدنی از زمان انعقاد نطفه آغاز می‏گردد البته مشروط بر این‏که زنده متولد شود. بنابراین در حالت استفاده از رحم جایگزین چنان‏چه نمونه‏گیری گامت نر و ماده از پدر و مادر حکمی برای امتزاج آن دو در محیط آزمایشگاه و انتقال به رحم جایگزین انجام شده باشد، لکن قبل از امتزاج اسپرم با تخمک در محیط آزمایشگاه و یا در داخل رحم جایگزین، یکی یا هر دو نفر از والدین حکمی فوت کنند و عمل تلقیح پس از فوت انجام شود، حمل مزبور از صاحب اسپرم یا تخمکی که در حین تلقیح فوت نموده است، ارث نمی‌برد زیرا ترکه با فوتِ مورث به ورثه موجود حین الفوت منتقل می‏شود و جنین به معنای «تخمک بارور شده» در حین موت موجود نبوده است فلذا تمام ترکه به ورثه موجود در حین فوت مورث می‏رسد. در نتیجه با عنایت به مطالبی که گفته شد، می‌توان گفت: طفلی که نطفه‏اش بعد از فوت انسان منعقد می‏شود، از دارائی اوارث نمی‌برد؛ زیرا نطفه طفل در زمان فوت مورث منعقد نبوده است در حالی که یکی از شرایط تحقق ارث برای حمل انعقاد نطفه حمل در زمان فوت مورث است، در پاسخ به این استدلال گفته شده است، که شرط وجود وارث حین فوت مورث موضوعیت نداشته و صرفاً به دلیل کاشفیت آن از نسب اخذ شده است. برخی از فقهای امامیه بر این باورند، که در ثبوت ارث، صرف انتساب فرزند به مورث کافی است، هرچند نطفه او پس از فوت مورث منعقد شده باشد؛ صاحب جواهر در «جواهر الکلام» می‏گوید: «فانه لادلیل علی اعتبار مقارنه صدق الولد للموت، بل یکفی الصدق بعدذلک... » دلیلی بر اعتبار هم زمانی میان صدق عنوان ولد و فوت مورث موجود نیست، بلکه صدق این عنوان ولد بعداز فوت نیز کفایت می‏کند.(نجفی، 1400ق.، ج29، ص39) یا در جای دیگرآورده است: «لاطلاق النصوص بارثه مع ولادته حیا الشامل لمالوکان عند موت مورثه نطفه، نعم یشترط العلم بوجوده عندالموت لیحکم بانتسابه الیه... » اطلاق نصوص ارث حملی که زنده متولد شده، شامل مواردی است، که وارث به هنگام فوت مورت نطفه بوده است. برای صحت انتساب حمل به مورث، علم به وجود حمل در هنگام فوت مورث معتبر است»(نجفی، 1400ق.،  ج39، صص79-109) صاحب «ریاض المسائل» در این خصوص می‏فرماید: «نعم یشترط العلم بوجوده عندالموت لیحکم بانتسابه الیه...»(طباطبائی، 1418ق.، 1ج4، ص433) همچنین محقق اردبیلی در مجمع الفائده و البرهان آورده است: «فلو جامع فمات بعده بلافصل ثم جادالولد لاقل مده الحمل و قبل مضی اقصاه بحیث یحکم بکونه ملحقا به یرث أبیه.. »؛ هرگاه مردی بلافاصله پس از جماع با همسرش، بمیرد و سپس طفلی متولد شود، که با توجه به امارات مربوط به حداقل و حداکثر دوران بارداری، به متوفی ملحق شود، طفل مزبور از پدر خود ارث می‏برد».(محقق‏اردبیلی، 1414ق.، ج11، ص546) از آن‏جا که حداقل زمان لازم برای عبور اسپرماتوزئید از دهانه رحم تا منتهی الیه لوله‏های فالوپ و در نهایت باروری تخمک، 24 تا 48 ساعت است.(آخوندی، 1384، ص16) لذا در این فرض آن‏چه مسلم است، این که هنگام فوت مرد، هنوز لقاح بین اسپرم و تخمک صورت نپذیرفته و انعقاد نطفه پس از فوت صاحب اسپرم صوت گرفته است؛ ولی به عقیده‏ایی فقیه بزرگ، محقق‏اردبیلی هرگاه انتساب طفل به صاحب اسپرم(پدر) ثابت باشد، رابطه توارث میان آن‏ها ثابت است.(صفائی وعلوی قزوینی، 1385، ص48) ممکن است برای اثبات این مدعا به احادیثی که اطلاق دارد و در آن‏ها به لزوم انعقاد نطفه حمل در زمان فوت مورث، اشاره‌ای نشده، استناد نمود.(صفائی و علوی قزوینی، 1385، ص47) برخی از این روایات عبارتند از:

-    «... عن أبی بصیر قال: قال ابو عبدالله(ع): قال أبی(ع): اذا تحرک المولود تحرکا بینا فانه یرث و یورث فانه ریما کان أخرس»: ابا بصیر از امام صادق(ع) نقل کرده است، که امام(ع) فرمودند: پدرم امام باقر(ع) فرمودند: هرگاه نوزاد هنگام تولد حرکت آشکاری از خود بروز دهد، پس آن طفل از خویشاوندان ارث می‏برد و خویشاوندان نیز از او ارث می‏برند، هرچند هنگام تولد صدای گریه او شنیده نشود، زیرا ممکن است نوزاد گنگ باشد».(حرالعاملی، بی‏تا، ج17، ص588)

-    «... عن الفضیل قال: سأل الحکم بن عتیبه ابا جعفر(ع) عن الصبی یسقط من أمه غیر مستهل أیورث؟ فاعرض عنه، فأعاد علیه، فقال: اذا تحرک تحرکا بینا ورث فانه ربما کان أخرس...»؛ حکم بن عتیبه از امام باقی(ع) سؤال کرد: نوزادی از مادرش متولد می‏شود، بدون این‏که صدای گریه از او شنیده شود. آیا این طفل می‌تواند وارث باشد؟ امام(ع) از وی روی برگرداندند؛ ولی او سؤال خود را تکرار کرد. سپس امام(ع) فرمودند: هرگاه نوزاد هنگام تولد حرکت آشکاری از خود نشان دهد از خویشاوندان خود ارث می‏بر، د هرچند صدایی از او هنگام تولد شنیده نشود، زیرا ممکن است نوزاد لال باشد.(حرالعاملی، بی‏تا، ج17، ص589) پس می‌توان گفت: هر گاه انتساب طفل به مورث قطعی باشد، از دیدگاه فقه ارث او مشکلی نخواهد داشت؛ هرچند که نطفه بعد از موت مورث نیز منعقد شود و در قانون مدنی نیز می‌توان گفت، که شرط مذکور برای اثبات نسب اخذ شده است. بر ادلة یاد شده ایرادات و اشکالات ذیل وارد شده است:(صفائی و علوی قزوینی، 1385، ص49)

1. بر خلاف سخن صاحب جواهر، از ظاهر اکثر ادلۀ باب ارث، تقارن زمانی میان صدق «ولد» و موت مورث لازم می‏نماید. مانند آیه شریفه 11 سوره نساء: «وَإِن کَانَتْ وَاحِدَةً فَلَهَا النِّصْفُ وَلأَبَوَیْهِ لِکُلِّ وَاحِدٍ مِّنْهُمَا السُّدُسُ مِمَّا تَرَکَ إِن کَانَ لَهُ وَلَدٌ فَإِن لَّمْ یَکُن لَّهُ وَلَدٌ وَوَرِثَهُ أَبَوَاهُ فَلأُمِّهِ الثُّلُثُ» و نیز آیه 12 سورۀ مذکور که می‏فرماید: «وَلَکُمْ نِصْفُ مَا تَرَکَ أَزْوَاجُکُمْ إِن لَّمْ یَکُن لَّهُنَّ وَلَدٌ». همان‏گونه که ملاحظه می‏شود، در این آیات برای بیان حکم صورت فرزنددار بودن مورث، از صیغه ماضی، مانند «إن کان له ولد» یا «إن لم یکن له ولد» و «ان لم یکن لهن ولد» استفاده شده است، و ظاهر صیغه ماضی آن است که مورث از قبل و به هنگام مرگ دارای اولاد بوده است و این ایراد که صیغه ماضی در آیات فوق منسلخ از معنای زمان بوده و صرفاً برای بیان حکم صورت فرزنددار بودن مورث، مورد استفاده قرار گرفته، خلاف ظاهر وضع این صیغه است و تنها در صورت وجود قرینه عقلی یا لفظی می‌توان به آن مستلزم گردید؛ چنان‏که در آیاتی مانند «کان الله سمیعا بصیرا»(نساء، آیۀ 4) و... قرینه عقلیه نسبت به انسلاخ صیغه ماضی از زمان وجود دارد. ولی در آیات ارث چنین قرینه‌ای در کار نیست.
2. بر فرض وجود اطلاق در آیات یاد شده باید گفت، که اطلاقات مزبور منصرف به مواردی هستند، که جنین یا حمل در زمان فوت مورث وجود داشته باشد و شمول آن نسبت به فرزندی که پس از فوت مورث موجود می‏گردد، مورد تردید است و نتیجتاً اصل عدم ارث جاری خواهد بود.
3. روایات مربوط به ارث حمل نیز صرفاً در مقام بیان عدم اعتبار گریه کردن کودک هنگام تولد، در ثبوت است، و به هیچ‏وجه درصدد بیان سایر جهات، از قبیل اعتبار انعقاد نطفه حمل قبل یا بعد از وفات پدر نیست. بنابراین، روایات مزبور نسبت به فرض مورد بحث فاقد اطلاقند و یا حداقل اطلاق آن‏ها مورد تردید است.
4. از دیدگاه نگارنده فرض این است، که در تمامی ادلۀ ذکر شده فرض انتساب در لحظه فوت شرط است و لذا باید در لحظه فوت انی نطفه منعقد شده باشد و الا یکی از شرایط یعنی حیات وارث در لحظه فوت مورث صدق نمی‏کند. لذا نمی‏توان این ادعا را پذیرفت، آن‏هم بر خلاف نص که نطفه می‌تواند بعد از فوت منعقد شود زیرا شرط حیات وارث شرطی مستقل از شرط انتساب شرعی است. و این‏جا وجود دو شرط لازم است و نباید این دو را مخلوط کرد.

در این بین نظر برگزیده را به‏این ترتیب می‌توان بیان نمود، که: هرچند نظریه ارث طفل از صاحبان اسپرم یا تخمک مویدات قابل توجهی در فقه دارد، ولی از آن‏جا که توجیه آن فقط لحوق شرعی نطفه به زوجین است، ولی شرط حیات را نادیده می‏گیرد، مورد اشکال است و احکام ارث به لحاظ آمره بودن و این‏که بر مبنای نصوص شرعی و ادله خاص هستند، بر اساس استحسانات عقلی قابل تعمیم نیست. به‏این ترتیب نظریه عدم ارث طفل از صاحبان اسپرم یا تخمک، که مطابق با فتاوی برخی از فقهای معاصر امامیه،(سیستانی، 1414ق.، ص495) همچنین ظاهر ماده 875 ق.م است، اقوی به نظر می‌رسد. ماده 875 ق.م. مقرر می‏دارد: «شرط وراثت زنده بودن وارث در حین فوت مورث است و اگر حملی باشد، در صورتی ارث می‏برد، که نطفه او حین‏الموت منعقد بوده و زنده هم متولد شود، اگرچه سریعاً پس از تولد بمیرد». برخی از حقوق‏دانان در این فرض قائل به تسامح بوده و معتقدند، که طفل را نباید از ارث محروم نمود و در بیان این مطلب نوشته‏اند: «فرض چنین حالتی در نزدیکی معتاد زن و شوهر نادر است. ولی در صورتی که با تلقیح مصنوعی نطفۀ شوهر در رحم زن قرار گیرد، احتمال وقوع آن بعید به نظر نمی‌رسد، به همین جهت تردید شده است، که آیا چنین فرزندی را باید در زمرۀ وارثان آورد یا به دلیل انعقاد نطفه پس از مرگ باید او را از میراث محروم کرد؟ تفسیر ادبی و منطقی ماده 875 این نتیجه را تلقی می‏کند، که چون نطفه بعد از مرگ مورث بسته شده است، باید او را محروم شناخت ولی، واقعیت این است که قانون‌گذار به وضع معتاد نزدیکی زن و شوهر نظر داشته است نه تلقیح مصنوعی، به همین جهت هم تاریخ انعقاد نطفه را تاریخ نزدیکی فرض کرده است، پس اگر رویه قضایی به‌این نتیجۀ عاقلانه برسد، که به این فرزند مشروع نیز باید ارث داد، نباید این تصمیم را خلاف مفاد و روح قانون دانست، وانگهی در تمیز انعقاد نطفه قانون‏گذار به مسامحۀ عرفی آشکار تن داده و اماره نسب را معیار قرار داده است؛ یعنی طفلی را که پیش از 10 ماه از تاریخ فوت شوهر به دنیا آمده است موجود فرض می‏کند(ماده 1159 ق.م) در حالی که احتمال دارد نطفه پس از فوت بسته شده باشد. انگیزه این تسامح مقنن به ارث بردن چنین کودکی است، روح قانون تعبیری از همین هدف‏ها است. پس جای آن دارد، که گفته شود اگر چنین ناشی از لقاح مصنوعی نیز در فاصله کمتر از 10 ماه از تاریخ فوت پدر به دنیا آید، وارث شناختن او با روح قانون و اراده مفروض او در برخورد با این فرع نوظهور و حادث موافق است، به‏ویژه که این نتیجه با عدالت که هدف غائی قواعد سازگارتر می‏نماید. در مورد مادری هم که شوهر به هنگام نزدیکی فوت می‏کند و انعقاد نطفه در فاصله کوتاهی پس از آن رخ می‏دهد، باید از همین معیار تسامح استفاده کرد».(کاتوزیان، 1376، صص95-96)

از دیدگاه نگارنده توجیه ارث طفل از صاحبان اسپرم یا تخمک بر مبنای عدالت مورد ایراد می‌باشد، چراکه مبنای ارث عدالت نبوده، بلکه ادلۀ خاص و نصوص شرعی است و لذا موسع تفسیر نمودن احکام قانون مدنی هم خلاف اصل است و این امر استحسان عقلی است، که در ادله ارث قابل اتکا نیست. اگر این‏گونه تفسیر کنند در فرض هم‏بستری زوجین بدون عقد نکاح شرعی و بر مبنای رضایت طرفین هم باید قائل به همین تفسیر بر مبنای عدالت شویم !!! همچنین تمسک به روح قانون در توجیه نظریه ارث طفل از صاحبان اسپرم یا تخمک قابل تمسک نیست، چراکه در ادلۀ خاص تمسک به روح قانون جواز عقلی ندارد. مبنای ما لحوق اسپرم و تخمک زن است ولو باروری و ایجاد نطفه با فاصله اندکی باشد این امر از نظر عرفی قابل قبول است و دقتهای پزشکی خیلی رواجی ندارد. ولی دامنه قابل تسری به سایر موراد از جمله جایی که بعدا لقاح واقع شود را نمی‌پذیرد.

1.2.وضعیت ارث جنین منجمد شده

تا به‏این‏جا دانستیم که نطفۀ ترکیب یافته در داخل رحم که عرفاً به آن عنوان «حمل» اطلاق می‏گردد، از لحظۀ امتزاج اسپرم باتخمک(انعقاد نطفه) از حقوق مدنی متمتع می‏گردد. حال سؤالی که مطرح می‏شود این است، که آیا این حقوق نسبت به کودک آزمایشگاهی، بعد از انعقاد نطفه و مادام که به رحم منتقل نشده است، جاری می‏شود یا خیر؟ ماده 975 ق.م می‌گوید: «حمل از حقوق مدنی متمتع می‌گردد، مشروط بر این که زنده متولد شود» و در ماده 270 ق.م نیز آمده است: «اقرار برای حمل در صورتی مؤثر است، که زنده متولد شود». تردیدی نیست که مقررات فوق نسبت به تخمک بارور شده در داخل رحم و نیز تخمکی که در خارج رحم(محیط آزمایشگاه) تشکیل شده است، از هنگام انتقال آن به رحم قابل اعمال است؛ زیرا از جهت عرفی و سنتی «حمل» به جنین داخل رحم گفته می‏شود، حال باید به این سؤال پاسخ داد، که آیا حقوق کلی مدنی نسبت به کودک آزمایشگاهی، بعد از انعقاد نطفه و مادام که به رحم منتقل نشده است، جاری می‏شود، یاخیر؟ به‏طوری که حقوق ایجاد شده به نفع او در صورت زنده متولد شدن، از زمان انعقاد نطفه استقرار یابد.

قبل از پاسخ به این سؤال لازم است مقدمه‏ای به تبیین منظور خود از حقوق کلی مدنی و تعریف لغوی و اصطلاحی «حمل» پرداخته شود:

مقدمة اول: منظور، حقوق مدنی است، که مقررات مدنی هر جامعه برای شخصی در ارتباط با اشخاص دیگر می‌شناسد، برخی در تعریف حقوق کلی مدنی آورده‌اند: «منظور از حقوق کلی مدنی، حقوق مدنی شخص به‏طور کلی و بدون ارتباط با موضوع یا شخص معینی است، مانند حق مالک شدن به‏طور کلی که در برابر حقوق جزئی مدنی مثل حق مالکیت نسبت به مزرعه معین، قرار دارد و به همین جهت از آن به حقوق کلی مدنی تعبیر کردیم، حقوق کلی مدنی همان اهلیت تمتع یا حق تمتع است که در بعضی مواد قانون مدنی نظیر«956 و 959 ذکر شده است».(شهیدی، مجموعه مقالات حقوقی، 1380، ص173)

مقدمة دوم: از نظر لغوی حمل واژه‌ای عربی است و در معانی مختلفی چون: بار، میوه، درخت، بچه داخل رحم زن به کار رفته است: مرحوم دهخدا در معنای حمل می‌نویسد: «حمل کلمه‌ای است عربی و مصدر، که در معناهایی چون باردار شدن زن، حامله شدن بکار می‌رود؛ حامل و حامله نعت از آن»(دهخدا، 1338، ج19، ص802) مرحوم دکتر معین در این باره می‌نویسد: «حمل در زبان فارسی به معنای بار است و در زبان عربی به معنای آبستن(معین، 1375، ج1، صص12-14) در فرهنگ معجم الوسیط از حمل به آن‏چه که در داخل شکم است و بار درخت تعبیر شده است(انیس ابراهیم، 1416ق.، ص199)

- در کتب فقهی حمل به همان معنای بچۀ انسان از زمان انعقاد نطفه تا پیش از وضع حمل گفته می‏شود و البته این بازۀ زمانی مورد تقسیم قرار گرفته است. نکته دیگر آن‏که واژۀ حمل و جنین در اصطلاح فقهاء مترادف فرض شده است و در اکثر کتب فقهی سعی بر آن بوده است که واژۀ جنین مورد تعریف و نقد و بررسی قرار گیرد. نزد فقهای امامیه و عامه معنای اصطلاحی جنین خارج از معنای لغوی آن نبوده، همان بچه در شکم مادر بیان گردیده است. شهید ثانی جنین را چنین تعریف می‌کند: «الجنین هو الحمل فی بطن امه و سمی به لاستتار فیه»(عاملی، 1412، ج2، ص300)

- دکتر سیدحسن امامی در تعریف حمل چنین می‌گوید: «حمل زمانی گفته می‏شود که منی وارد رحم زن شود و بین تخم ذکور و تخمک اناث امتزاج حاصل گردد که آنرا لقاح نیز گویند. لقاح بلافاصله پس از ورود منی در رحم حاصل نمی‏شود بلکه
مدتی لازم است تا امتزاج به‏وجود آید و گاه اتفاق می‌افتد که تا حدود مدت دو ساعت پس از نزدیکی انجام می‌گیرد».(امامی، 1370، ج4، ص52)

- دکتر جعفر جعفری‌لنگرودی نیز در تعریف حمل چنین می‌گوید: «حمل به موجودی گفته می‏شود که در رحم زن وجود پیدا می‌کند و آغاز وجودی آن از تاریخ انعقاد نطفه است و انتهای وجود آن ولادت است. در حقوق حمل تفاوتی نمی‌کند از راه مواقعه حاصل شده باشد یا از طریق دیگر».(جعفری‏لنگرودی، 1367، ص252)

به ‏این ترتیب پاسخ سؤال فوق بستگی دارد، به این‏که قانون‌گذار جنینی را که هنوز به رحم منتقل نشده، «حمل» به حساب می‌آورد یا خیر؟ نظر به این‏که برای تشخیص مفاهیم عناوین و موضوعات احکام فقهی و حقوقی ناگزیر از مراجعه به عرف عام هستیم، و از جهت عرفی و سنتی «حمل» به جنین داخل رحم گفته می‏شود. لذا بدون شک از دیدگاه عرف عام عنوان «حمل» بر جنین استقرار یافته در داخل رحم صادق است؛ و اطلاق این عنوان بر زیگوت تشکیل شده در محیط آزمایشگاهی با تردید روبرو است.[1] و عرف در صحت آن دچار شک و تردید می‌گردد، و این تردید خود نشانه عدم وضع لفظ «حمل» برای جنین تشکیل یافته در خارج از رحم است؛ زیرا به مقتضای قواعد اصولی، عدم تبادر معنا از لفظ دلیل بر عدم وضع است. بنابراین احکام مترتب بر عنوان «حمل» در مورد جنین آزمایشگاهی قابل اجرا نیست.(صفایی وعلوی قزوینی، 1385، ص54) ولی با مراجعه به روح قانون و انگیزه عدالت‌جویی قانون‌گذار در می‌‌یابیم، که منظور اصلی قانون‌گذار، شناخت حقوق مزبور برای نطفه ترکیب شده به عنوان یک انسان بالقوه است، اعم از این که ترکیب و تشکیل او در خارج یا داخل رحم باشد؛ و تکامل در داخل رحم خصوصیتی ندارد، تا این که ابتدای پیدایش حق تمتع را از حقوق مدنی از هنگام انتقال به رحم قرار دهیم و حقوق مزبور را منحصر به جنین مستقر در رحم نماییم.(شهیدی، 1380، صص170-171) اطلاق عنوان «حمل» به جنین داخل رحم نیز از جهت تغلیب است و ناظر به موارد عرفی و طبیعی می‏شود، به نظر نگارنده نیازی به انگیزه عدالت جویی در این خصوص نیست زیرا مبنایی برای تفسیر قواعد نیست، بلکه رعایت قاعده تغلیب کارساز است و اغلب و عرفا بر جنین داخل رحم حمل اطلاق می‏شود ولی اگر نگاهداری جنین در فضای خارج رحم نظیر حمل تلقی شود ظاهر اینست که رعایت این قاعده اغلبیت شرط نیست و می‌توان ولو با مسامحه اطلاق حمل بر آن نمودو به جنینی که مراحل رشد خود را در خارج از رحم می‌پیماید نیز «حمل» گفته ‌شود، حتی می‌توان مدعی شد امروزه با گسترش امکانات و تکنولوژی پزشکی و بالا رفتن تخصص‌ها، در بسیاری از زایمان‌ها که احیاناً جای مادر در خطر است و یا این‏که جنین نارس است، آنرا در داخل فضاهای آزمایشگاهی کامل شدن رشد کودک و طی مراحل جنین نگه می‌دارند و تلقی جامعه از این مرحله رشد کودک همانند زمان درون رحم مادر، به عنوان «حمل» می‌باشد، با این توضیح می‌توان گفت که جنینی که در داخل رحم مصنوعی قرار دارد نیز حمل به حساب می‌آید و در صورت زنده متولد شدن از حقوق مدنی برخوردار خواهد شد. از سوی دیگر، ممکن است گفته شود: در احکام مربوط به جنین، عنوان «حمل» موضوعیت ندارد، بلکه موضوع و عنوان اصلی احکام، جنین در حال رشد و نمو است، خواه داخل یا خارج رحم باشد. و با عنایت به این مطلب بین دو مورد تفکیک قائل شد:(صفایی و علوی قزوینی، 1385، ص55)

1. موردی که نطفه منعقد شده بدون وقفه به رشد خود ادامه می‌دهد، خواه در رحم باشد یا بیرون آن؛ که در این صورت، این جنین از تمام حقوق مدنی متمتع می‌گردد و با زنده متولد شدن او کشف می‏شود که از ابتدای زمان تشکیل جنین تمام حقوق مدنی به نفع او ایجاد شده و با زنده متولد شدن او، حقوق ایجاد شده به نفع او از زمان انعقاد نطفه استقرار می‌یابد.
2. موردی که جنین بعد از تشکیل، منجمد شده و مراحل رشد و تکامل آن متوقف می‌گردد و شاید تا سالیان متمادی نیز به حال انجماد باقی بماند؛ که در این صورت، به علت عدم قرار داشتن آن در مسیر رشد و تکامل، و نیز عدم صدق عنوان «حمل» احکام حقوقی جنین بر آن مترتب نیست و جنین مزبور از حقوق مدنی برخوردار نمی‌گردد تا زمانی که مجدداً در مسیر رشد و تکامل قرار گیرد.

برخی از احادیث منقوله از معصومین(ص) درباره حرمت اسقاط جنین، نیز این احتمال را تقویت می‌نماید، برای مثال شخصی از امام(ع) در مورد زنی که ایام عادت(حیض) او به تأخیر افتاده و آن زن تردید دارد که این تأخیر به سبب حمل و بارداری است یا به علل دیگری از قبیل بیماری و مانند آن. سؤال آن است که آیا جایز است این زن دارویی مصرف نماید که بی درنگ حائض گردد؟ امام(ع) در پاسخ فرمودند: «لاتفعل ذلک، این عمل را انجام ندهد». راوی می‌گوید: «از امام(ع) پرسیدم: و لو کان ذلک من حبل انّما کان نطفه کنطفه الرجل الذی یعزل، فقال لی: آن النطفه اذا وقعت فی الرحم تصیر الی الحلقه ثم الی مضغه ثم الی ما شاء الله. و آن النطفه اذا وقعت فی غیر الرحم لم یخلق منها شیء...؛ بر فرض که این تأخیر ایام عادت نیز ناشی از حمل و بارداری باشد، چه تفاوتی است، میان اسقاط نطفه داخل رحم و نطفه‌ای که مرد در هنگام آمیزش آن را در خارج از رحم عزل می‌نماید؟ امام(ع) در پاسخ فرمودند: «وقتی نطفه در رحم قرار گرفت به علقه و سپس به مضغه و... تبدیل می‏شود، ولی هرگاه خارج از رحم عزل شود، چیزی از آن خلق و آفریده نمی‏شود».(صدوق، 1401ق.، ج1، ص94) همان‏گونه که ملاحظه می‏شود، در این حدیث، ملاک حرمت اسقاط جنین، در معرض رشد و تکامل بودن آن معرفی شده است. به‌این ترتیب نقطۀ آغاز حق تمتع کودک آزمایشگاهی از حقوق مدنی هنگام انعقاد نطفه یعنی زمان امتزاج تخمک یا اسپرم است و فرقی نمی‌کند که این حمل در داخل رحم و یا در خارج رحم(محیط آزمایشگاه) صورت پذیرد. لکن از آن‏جا که موضوع و عنوان اصلی احکام مزبور، جنین در حال رشد و نمو است، خواه داحل یا خارج رحم باشد. درخصوص موردی که جنین بعد از تشکیل، منجمد شده و مراحل رشد و تکامل آن تا سالیان متمادی متوقف می‌گردد، به علت عدم قرار داشتن آن در مسیر رشد و تکامل، و نیز عدم صدق عنوان «حمل» احکام حقوق جنین بر آن نیست. به این استدلال و نتیجه در عبارات حقوق‏دانانی همچون دکتر شهیدی با تعبیرات خاصی اشارت رفته است که در صفحه پیشین بیان شد. دکتر شهیدی با در نظر گرفتن روح مقررات قانونی بر این باور است که منظور اصلی قانون‌گذار، شناخت حقوق مزبور برای نطفه ترکیب شده به عنوان یک انسان بالقوه است، اعم از این‏که ترکیب و تشکیل او در خارج یا داخل رحم باشد؛ و تکامل در داخل رحم خصوصیتی ندارد.(شهیدی، 1380، ص170)

در ننتیجه نیز با عنایت به آن‏چه گفته شد، در این زمینه می‌توان گفت: که منظور اصلی قانون‌گذار، شناخت حقوق مزبور برای نطفه ترکیب شده به عنوان یک انسان بالقوه است، اعم از این‏که ترکیب و تشکیل او در خارج یا داخل رحم باشد؛ و تکامل در داخل رحم خصوصیتی ندارد تا این که ابتدای پیدایش حق تمتع را از حقوق مدنی از هنگام انتقال به رحم قرار دهیم و حقوق مزبور را منحصر به جنین مستقر در رحم نماییم. لیکن این مطلب که بین جنین در حال رشد و نمو و جنین منجمد شده در این خصوص تفکیک قائل شده و جنین منجمد شده را به علت عدم قرارداشتن آن در مسیر رشد و تکامل از احکام حقوق جنین محروم نموده، قابل توجیه به نظر نمی‌رسد چراکه جنینی که مدتی از رشد و تکامل متوقف گردیده، نطفه ترکیب‌شده‌ای است که هنوز به عنوان یک عنوان یک انسان بالقوه مطرح است.

مسئلۀ دیگری که در رابطه با توارث کودک آزمایشگاهی قابل طرح است، مسأله شرطِ زنده متولد شدن جنین است، که باعث استقرار حقوق متزلزلی می‌گردد، که با انعقاد نطفه برای جنین ایجاد شده است. حال چنانچه، دانشمندان قادر باشند تا پایان دوران جنینی، جنین را در آزمایشگاه نگه دارند، یا این‏که جنین را به دلایل مختلفی پیش از انقضای حداقل مدت حمل(6 ماه) از رحم بیرون بیاروند و در آزمایشگاه نگهداری کنند، آیا شرط زنده متولد شدن برای تمتع از حقوق مدنی منتفی خواهد بود؟ «به نظر می‌رسد که در این صورت نیز «تولد» موضوعیت ندارد و بلکه حیات مستقل جنین در خارج از رحم شرط استقرار حقوق متزلزلی است که با انعقاد جنین به نفع او ایجاد شده است. از اینرو، در صورت انقضای حداقل مدت حمل در صورتی که جنین به محیط آزمایشگاه نیاز نداشته باشد، زنده خارج کردن آن از محیط آزمایشگاه در حکم زنده متولد شدن است و نظریه پزشک متخصص در این زمینه تعیین کننده است»(صفایی وعلوی قزوینی، 1385، 56) و به تعبیر برخی از استادان: «هرگاه ثابت شود که جنین آزمایشگاهی به‏طور مستقل در خارج از محیط آزمایشگاه می‌تواند زنده بماند، شخصیت و اهلیت تمتع حقوقی جنین کامل شده و استقرار می‌یابد؛ ولو این‏که پس از خارج کردن از محیط آزمایشگاهی بمیرد».(صفایی، 1383، ص36)

1.3.توارث در حالت استفاده از رحم جایگزین

 در این قسمت از نوشتار لازم است، قبل از تبیین توارث در حالت استفاده از رحم جایگزین، مقدمتا به تبیین موضوع استفاده از رحم جایگزین در مباحثی چون مفهوم و اشکال مختلف آن بپردازیم تا زمینه برای بررسی حکم وضعی طفل متولد از رحم جایگزین در رابطه با توارث مهیا شود.  

1.3.1.      تعریف استفاده از رحم جایگزین

  در لقاحِ خارجِ رحمی در مواقعی که زنی برای به ثمر رساندن جنین زوج دیگر باردار می‏شود، اطلاق رحم جایگزین به کار می‏رود. تعاریفی برای استفاده از رحم جایگزین ارئه شده است. برخی آن را چنین تعریف کرده‏اند:

«قراردادی است که به موجب آن، یک زن(مادر جانشین) در مقابل یک زوج ازدواج کرده موافقت می‏کند، که جنینی را برای آنها حمل کرده، بچه را به دنیا آورد و او را به مجرد تولد به آن زوج تسلیم نماید و آنها بچه را مثل فرزند خودشان بزرگ کنند.(نایب‏زاده، 1380، ص82) با بهره‌مندی از این تعاریف، تعریف بهتری برای استفاده از رحم جایگزین ارئه کرده‏اند: «قرارداد استفاده از رحم جایگزین توافقی است، که بر پایۀ آن، زنی(مادر جانشین) می‏پذیرد تا با روش‏های کمکی تولید مثل و استفاده از اسپرم و تخمک والدین حکمی یا اشخاص ثالث که در آزمایشگاه بارور شده و یا به جنین تبدیل شده، باردار شود و در حالی که ارتباط ژنتیکی با فرزند ندارد، فرزند ناشی از آن تخمک بارور شده یا به جنین تبدیل شده را حمل کند و پس از تولد، او را به زوج طرف توافق(والدین حکمی یا متقاضی)تحویل دهد».(علیزاده، 1385، ص180) این تعریف از آن جهت که به اشکال مختلف استفاده از رحم جایگزین اشاره دارد جامع افراد است و نیز از آن جهت که بارداری مادر جانشین با تخمک خویش را در بر ندارد، مانع اغیار هست. به‌این ترتیب ایرادات تعاریف قبلی را ندارد. لکن آوردن عبارت «اشخاص ثالث» محل تأمل است ضرورتی ندارد، موردی که ایجاد تردید می‏کند و یا محل خدشه است در تعریف بیاوریم.

1.3.2.      اشکال مختلف استفاده از رحم جایگزین

استفاده از رحم جایگزین از جهت چگونگی ارتباط ژنتیکی مادر جانشین و والدین حکمی یا والدین متقاضی با جنین حاصله به سه دسته تقسیم می‏شود:(نایب‏زاده، 1380، ص79)

1.3.2.1.    جانشینی در بارداری

حالتی است، که به موجب آن مادر جانشین به‌وسیلة تکنیک‌های کمکی تولید مثل و با استفاده از جنین حاصل از اسپرم و تخمک والدین حکمی، باردار می‏شود. در این حالت مادر جانشین که به او «جانشین کامل»[2] نیز اطلاق می‏شود، هیچ‏ارتباط ژنتیکی با بچه نداشته و او تنها به موجب توافق جانشینی در بارداری، اعم از آن‏که تجاری یا غیرتجاری باشد، تخمک بارور شده یا جنین رشد یافته در خارج رحم را که متشکل از اسپرم و تخمک والدین حکمی است و با استفاده از روش‌های کمکی تولید مثل به وی منتقل گردیده و باردار شده است، حمل می‌کند. از آن‏جا که در شرایط متعارف، رحم پذیرنده سلول تخم برای این کار خود، دستمزد می‌گیرد، بررسی حقوقی این مسأله در بحث ماهیت قرارداد استفاده از رحم جایگزین و با عنوان «اجاره رحم» و «جعاله» قابل بررسی است. همچنین از آن‏جا که ارتباط تکوینی بین طفل و مادر جانشین و همچنین صاحب تخمک وجود دارد، در این‏که مادر اصلی طفل کدام‏یک از این دو می‌باشد، از مسائل مهم در این زمینه است که بررسی آن مجال خاصی را می‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌طلبد.

1.3.2.2.    جانشینی سنتی رحم

 در این قسم بر مبنای توافق با مادر جانشین، اسپرم مرد زوجۀ نابارور به‌طور مصنوعی به داخل رحم وی منتقل می‏شود، که پس از حامله شدن فرزند را برای آنها حمل نموده و پس از تولد تسلیم آنها کند. در واقع در این قسم، تخمک مادر جانشین با اسپرم مرد که پدر حکمی به شمار می‌رود، بارور می‏شود و مادر جانشین، تخمک بارور شدة خود با اسپرم پدر حکمی را حمل می‌کند؛ بنابراین، مادر جانشین(مادر جانشین جزئی)[3] و همچنین پدر حکمی با بچه ارتباط ژنتیکی خواهند داشت؛ چرا که تخمک مادر جانشین با استفاده از لقاح داخل رحمی[4] یا خارج رحمی با اسپرم مرد بارور می‏شود و مادر جانشین، جنین حاصل از تخمک خود را که با اسپرم پدر حکمی بارور شده است، حمل می‌کند و زوجه نابارور، مادر متقاضی به شمار خواهد رفت و هیچ‏ارتباط ژنتیکی با بچه نخواهد داشت و در صورت تحویل فرزند به او، رابطة بین آنها از نوع فرزندخواندگی است. به نظر می‏رسد چنین قسمی تخصصاً از بحث جانشینی در بارداری خارج است و پرداختن به آن در این‏جا جایگاهی ندارد. چرا که در قسم مزبور، زن، صاحب تخمک و رحم و مادر اصلی فرزند است.(علیزاده، 1385، ص181) بنابراین اطلاق مادر جانشین بر چنین زنی و همچنین اطلاق رحم جایگزین بر این رحم صادق نیست و موضوع هبه یا فروش تخمک یا فرزند از سوی مادر نسبی درباره آن قابل طرح و برسی است.  

1.3.2.3.    جانشینی با استفاده از تخمک یا جنین اهدایی

این شیوه بر پایه ارتباطی سه‌گانه میان والدین متقاضی، زوج یا اشخاص ثالث صاحب اسپرم و تخمک یا جنین و مادر جانشین استوار است؛ بدین‌گونه که زن و شوهر نابارور(والدین متقاضی) از تخمک یا جنین اهدایی(والدین حکمی) برای عمل تلقیح مصنوعی و باردار نمودن مادر جانشین استفاده می‌کنند. استفاده از این قسم در استفاده از رحم جایگزین، رواج و توجیه زیادی ندارد، اما احتمال و امکان استفاده از این شیوه وجود دارد و داخل بودن آن در موضوع بحث ممکن است.

1.3.3.      حکم وضعی طفل متولد از رحم جایگزین در رابطه با توارث

باعنایت به مطالب بالا آشکار گردید، که اشکال مختلفی بر استفاده از رحم جایگزین متصور است. در این قسمت از نوشتار به بررسی حکم توارث طفل متولد در برخی از حالات آن می‏پردازیم:

1.3.3.1.    حالت جانشینی در بارداری

وجود رابطه نسبی بین وارث و مورث از موجبات ارث است، لذا با توجه به انتساب طفل به پدر حکمی، وی پدر قانونی طفل است و رابطه توراث بین طفل متولد از رحم جایگزین و پدر حکمی برقرار است. در بیان رابطه توراث بین طفل و مادر در صورتی که مادر حکمی(صاحب تخمک) را مادر قانونی طفل بدانیم، رابطه وراثت بین طفل و وی برقرار می‏شود، اما اگر مادر جانشین مادر قانونی طفل باشد؛ در این حال رابطه توراث از یک سو بین طفل و پدر حکمی و از طرف دیگر بین طفل و مادر جانشین برقرار می‏شود و نبود رابطه زوجیت بین آن‏ها دلیلی بر نفی وراثت نخواهد بود. چرا که دلیلی بر آن‏که شرط وراثت در نسب، نکاح صحیح است، موجود نیست و فقط ولدالزنا برابر ماده 884 ق.م از ارث محروم شده است و قانون مدنی در ماده 861 نسب را به‏طور مطلق شرط وراثت دانسته است. نا گفته نمانداین مطلب بلحاظ این‏که قانون مدنی در مقام بیان حکم تمامی انواع لقاح نطفه نبوده محل تأمل می‌نماید به‏طوری که می‌توان گفت که اطلاق ماده قابل تمسک نیست. در این فرض، نظریه سومی درباره نسب مادری داده شده و آن انتساب فرزند حاصل از رحم جایگزین به مادر جانشین و مادر حکمی است. طبق این نظریه مادر جانشین و مادر حکمی هر دو مادر قانونی طفل می‏باشند.

در این میان نظر برگزیده به این صورن خواهد بود، که از نظر دانش پزشکی به اثبات رسیده که منشأ پیدایش و سلول سازندۀ جنین از ناحیه مادر، تخمک زن است و در این تردیدی نیست. همچنین از نظر پزشکی اثبات شده که رحم نقش‌هایی دارد، نظیر آماده سازی رحم برای پذیرش جنین و کنترل رشد تهاجمی آن، کنترل و مهار سیستم دفاعی موجود در رحم تا جنین دفع نگردد، تبادل پیام‌ها در زمان لانه گزینی جنین و در نتیجه تمایز و نمو سلول‌های تمایز نیافته جنین و تشکیل جفت برای مبادعات غذایی، تنفسی و مواد دفعی جنین با مادر[5]، لذا از انتساب بچه، چه از لحاظ طبیعی و ژنتیکی و چه از لحاظ اخلاقی و عرف و عادت به صاحب اسپرم و تخمک نمی‌توان چشم پوشید. از سوی دیگر نیز نمی‌توان از تعلق و وابستگی طفل به کسی که ماهها در درون رحم او و همچون جزئی از پیکر او رشد کرده و شکل گرفته صرف نظر کرد. مخصوصا اگر به تعبیراتی که در قرآن کریم در مورد مراحل مختلفی که نطفه پس از قرار گرفتن در رحم زن طی می‌کند تا شکل کامل انسانی را بگیرد، توجه شود.

در عین حال می‌توان گفت این نقش‌های رحم، اگر چه فراتر از یک ظرف و تغذیه تنها برای جنین است، اما این مقدار آگاهی از نقش‌های رحم، جنبۀ سازندگی و تشکیل دهندگی برای جنین ندارد و داوری عرف را در انتزاع نسب از پیدایش طفل از نطفه زن و مرد دگرگون نمی‌کند،[6] این‏که در گذشته عرف عادی نقش مادر را حمل و زایمان کودک می‌دانست، بدان جهت بود که راه تشخیص پیدایش و تکون فرزند، زایمان و زاییدن بوده و جز این، راه دیگری در دسترس نداشتند. زایمان ملاک عرفی و امارۀ ظاهری بر این مطلب بود که رحم زن در تشکیل جنین دخالت دارد؛ یعنی تخمدان زن به وسیله تخمکی که رها می‌سازد، نطفه جنین را می‌سازد. حال که با پیشرفت دانش پزشکی واقعیت علمی منشأ پیدایش نطفه به یقین ثابت شده، أماریت زایمان مطلق نیست، یعنی از نظر قضایی اثبات خلاف أماره ممکن است، اگر چه قانون‌گذار اسلام برای حفظ آرامش کانون خانواده، أماره زایمان را حفظ کرده و واقعیت علمی و واقعی را در حالات عادی مناط اعتبار تلقی نکرده‌است. »(رضانیا معلم، 1380: 326)

در میان حقوق‏دانان نیز این عقیده مطرح است، که: «در این مورد، نسب قانونی بین زنی که طفل در رحم او رشد پیدا کرده و خود طفل به وجود نخواهد آمد، زیرا تخمک این زن در پیدایش کودک شرکت نداشته است و صرف تکامل یافتن و گذراندن مراحل رشد در رحم، سبب تحقق نسب نیست، بنابراین، طفل فقط به صاحبان نطفه ملحق خواهد گردید...»(شهیدی، 1380، ص166)

در میان آیات قرآنی با وجود آن‏که، آیۀ «إِنَّا خَلَقْنَا الْإِنسَانَ مِن نُّطْفَةٍ أَمْشَاجٍ نَّبْتَلِیهِ فَجَعَلْنَاهُ سَمِیعًا بَصِیرًا»(قرآن کریم، انسان، آیۀ 2) در اثبات منشأ بودن تخمک زن در تولد طفل قابل استناد است ولی در تعمیم دادن آن بر این‏که هر آن‏چه منشأ تکون انسان است می‌تواند در جایگاه مادر باشد، بی آنکه سایر نقش‌های مادر ملاحظه گردد، محل تأمل می‌نماید. اما آیه «وَهُوَ الَّذِی خَلَقَ مِنَ الْمَاء بَشَرًا فَجَعَلَهُ نَسَبًا وَصِهْرًا وَکَانَ رَبُّکَ قَدِیرًا»(قرآن کریم، فرقان، آیۀ 54)که در آن نسب نتیجه پیدایش و ثمرۀ نطفه قلمداد شده است، ملاک عرف را که منشأ پیدایش فرزند را غیر از زایمان و حمل می‌داند، مورد تأیید قرار می‌دهد. این معنا، هم از تعبیر جعل نسبت به نسب و هم از تفریع جعل نسب بر خلق از مادر قابل استفاده است. بنابراین در این‏که فرزند مزبور با هر یک از دو زن صاحب تخمک و زنی که وی را حمل و زایمان کرده است، ارتباط تکوینی و واقعی دارد در این تردیدی نیست. ارتباطی که از نظر عقلی و پزشکی ثابت شده می‌نماید. لکن از بین این دو ارتباط، به دلایل فوق‌الذکر ارتباط طفل با صاحب تخمک ملاک رابطه مادری و فرزندی است.

از سوی دیگر برای برقراری پیوند نسبی نیاز به دلیل داریم، پس تا زمانی که چنین دلیلی به دست نیاید، با قاطعیت حکم می‌کنیم که کودک با صاحب رحم هیچ‏پیوند نسبی ندارد؛ افزون بر این، اصل عدمی نیز چنان‏چه شک در برقراری چنین پیوندی داشته باشیم اثبات کننده همین مطلب خواهد بود بلی اگر می‌توانستیم برخی از اوصاف ژنتیک را که از طریق نطفه به فرزند منتقل می‏شود از طریق قرار گرفتن در رحم زن دیگری نیز برای او قائل شویم، شاید می‌توانستیم ملاکی بگیریم و به وجود نسب حکم کنیم ولی این در صورتی است که علم زیست شناسی جواب ما را در این زمینه به‏طور جامع نداده است. هر چند که دلیل محکمی بر عدم تأثیر رحم در حال جنین و به ارث بردن صفات هم نداریم.[7] بنابراین، نظریه‌ای که طبق آن صاحب تخمک مادر قانونی طفل هست، درست و صحیح می‌نماید و رابطه وراثت بین طفل و وی برقرار می‏شود. برخی از فقهاء با استناد به برخی از آیات قرآنی بر این باورند که صاحب رحم مادر قانونی طفل است، لکن این استدلال‌ها خالی از مناقشه نیست(حمدالهی، 1387، ص187)

- برخی از فقهاء بر پایه این استدلال که در آیه شریفه «مَّا هُنَّ أُمَّهَاتِهِمْ إِنْ أُمَّهَاتُهُمْ إِلَّا اللَّائِی وَلَدْنَهُمْ»(قرآن کریم، مجادله، آیۀ 2) مادر به‏طور مطلق و به صیغۀ حصر کسی است که فرزند را زاده است، بر این باورند فرزندی که از رحم اجاره‌ای به دنیا آمده است به صاحب رحم منسوب می‏شود؛ ولی به نظر می‌رسد آیۀ هیچ‏گونه دلالتی بر زاییدن و زایمان زنان نیز نمی‌کند تا مشعر یا صریح در این باشد که ملاک مادریت، زایمان است، چرا که زایمان واژه فارسی است که معادل آن در فرهنگ قرآن که فرهنگ عربی و تازی است «وضع» می‌باشد. در کتاب و سنت و کلمات فقها هر جا سخن از زایمان آمده است با عبارت «وضع حمل» تعبیر شده است چنانکه قرآن در ماجرای مادر مریم بنت عمران می‌گوید: «فَلَمَّا وَضَعَتْهَا قَالَتْ رَبِّ إِنِّی وَضَعْتُهَا أُنثَى وَاللّهُ أَعْلَمُ بِمَا وَضَعَتْ وَلَیْسَ الذَّکَرُ کَالأُنثَى»(قرآن کریم، آل‏عمران، آیۀ 36)؛ هنگامی که مریم را نهاد و زایید، گفت پروردگار من، من دختر زاییدم، خداوند داناتر است به آن‏چه او نهاده و زاییده است و مرد مانند زن نمی‌باشد.

- استدلال به آیۀ «وحملته امه کرها و وضعته کرها» و نیز آیۀ شریفه «وحملته امه وهنا علی وهن» در این‏که مادر کسی است، که با مشقت باردار شود و با مشقت وضع حمل نماید نیز خالی از مناقشه نیست: چرا که این آیات دلالت ندارد که مادر کسی است که حمل نماید و بزاید یا سختی را تحمل کند، بلکه به انسان تذکر می‌دهد آن وقت که جنین بوده‌اید، مادر، شما را حمل و زایمان کرده است، پس از نیکی در حق آن‌ها دریغ نکنید.

1.3.3.2.       جانشینی سنتی رحم

در این حالت تخمک مادر جانشین با استفاده از لقاح داخل رحمی یا خارج رحمی با اسپرم مرد بارور می‏شود و مادر جانشین، جنین حاصل از تخمک خود را که با اسپرم پدر حکمی بارور شده است، حمل می‏کند. در مورد توارث طفل در این حالت از جانشینی دو نظر قابل طرح است:

-           رابطه وراثت از یک سو بین طفل و پدر حکمی و از طرف دیگر بین طفل و مادر جانشین، که صاحب تخمک و رحم و مادر اصلی فرزند است، برقرار می‏شود و نبودِ پدر رابطه زوجیت بین آن‏ها دلیلی بر نفی وراثت نمی‌باشد چرا که دیدیم دلیلی بر این که وجود نکاح صحیح بین پدر و مادر شرط وراثت در نسب باشد در دست نیست.

-           با توجه به این‏که در خصوص این لقاح جواز شرعی نداریم لذا در این موضوع اصاله الصحه هیچ حجیتی نداشته و اصل عدم جاری است و وقتی بر انجام فعل جواز نباشد یعنی فعل را حرام بدانیم قطعا هیچ‏حکم حقوقی بر این بار نمی‏شود زیرا اصل عدم در این‏جا اصل مسببی است و لذا در مقام اجرا مقدم است. با وجود اصل عدم امکان انتساب اصولا وجود ندارد و لذا قطعا از شمول ادله ارث خارج است. اگر اینگونه باشد فقط اصل انتساب طبیعی جنین به صاحبان نطفه برقرار است و طفل را ولدالزنا تلقی نمیکنیم ولی قطعا بر مبنای اصل مثبت نمیتوانیم احکام ارث را در این‏جا بار کنیم.  

1.3.3.3.    حالت جانشینی با استفاده از تخمک یا جنین اهدایی

احکام وضعی طفل در حالت استفاده از رحم جایگزین در دو دسته متمایز قابل بررسی است:

-        احکامی که به رابطه طبیعی و حقوقی بین دو انسان(فرزند و پدر و مادر) مربوط می‏شوند، مانند نسب و توارث.

-        احکامی که ناظر به استیفای حقوق معنوی و مادی کودک اند، مانند حضانت، ولایت و نفقه.

توارث از جمله احکام گروه اول است، که به امور طبیعی وابسته است. به عبارت دیگر در صورت اثبات نسب است، که ترتب آثار حقوقی از جمله توارث بین کودک و والدین را در پی خواهد داشت، لذا توارث بین طفل متولد از رحم جایگزین در حالت جانشینی با استفاده از تخمک یا جنین اهدایی با هر کدام از والدین متقاضی و صاحبان نطفه بستگی به این دارد که نسب طفل با کدامیک از این دو برقرار شود. از اینرو ضروری است که نسب طفل جهت تبیین حکم ارث وی، بررسی شود. در تبیین مسأله بر اساس قواعد عمومی باید گفت که از نظر فقهی و حقوقی طفل ملحق به صاحبان نطفه است. اغلب فقهای معاصر چنین فتوا داده‌اند، در این قسمت به نظریات ارائه شده از جانب برخی فقهاء و حقوق‏دانان در رابطه با جنین اهدائی می‌پردازیم:

بنابر نظر حضرت آیت الله مؤمن[8] و حجه الاسلام قبله‌ای[9]، به لحاظ نسب، کودک از آن صاحبان نطفه بوده و هیچ‏رابطۀ نسبی با زن و شوهر اهداء شونده(پذیرندۀ جنین) نخواهد داشت. دکتر سید حسین صفائی در تبیین حکم وضعی انتقال جنین با نطفۀ اجنبی بیان نموده است: «نظریۀ سنتی این است که طفل به صاحب نطفه ملحق می‏شود. در باب انتقال جنین نیز اغلب فقهای معاصر چنین فتوا داده‌اند. نتیجۀ این نظر آن است که رابطۀ نسب با آثار آن از قبیل ولایت قهری، حضانت، نفقه و ارث بین طفل و صاحبان تخمک و اسپرم برقرار می‌گردد، در حالی که در مورد انتقال جنین آنان اغلب ناشناخته هستند وانگهی خواهان طفل نمی‌باشند و فقط به انگیزۀ خیرخواهی و نیکوکاری اقدام به اهداء نطفه یا جنین کرده‌اند، در مقابل، زن و شوهر متقاضی می‌خواهند از این طریق صاحب فرزند شوند و نیاز عاطفی و روانی خود به داشتن فرزند را رفع نمایند. پس از لحاظ منطقی و اجتماعی شایسته است که طفل به آنان ملحق شود، نه به صاحبان نطفه».(صفائی، 1383، ص81) اگر چه اظهار نظرهای فوق الذکر در مورد حالت «اهداء جنین» ایراد شده، ولی از این جهت که گویای این مطالب است که براساس قواعد سنتی، طفل ملحق به صاحبان جنین می‏شود، در مورد مسأله مد نظر ما مفید فایده است.  این‏که طفل ملحق به صاحبان جنین نشود، بر خلاف مطلوبِ متقاضیان جنین که خواستار بچه بوده و می‌خواهند بچه از آن خودشان باشد، است. راه حل‌هایی در حقوق کنونی برای رسیدن به مطلوب متقاضیان به نظر می‌رسد که در ذیل به آن پرداخته می‏شود.

1.3.3.3.1.    استفاده از ملاک مصلحت کودک

راه‏حلی که در حقوق کنونی برای رسیدن مطلوب متقاضیان از جانب برخی از حقوق‏دانان مطرح هست استفاده از ملاک مصلحت و سعادت کودک و حمایت قانون در این رابطه از کودک می‌باشد. در نظر ایشان استفاده از ملاک مصلحت ملاکی است که مبنای جهت گیری قانون‌گذاران و عرف عقلا در شناسائی نهادهای حقوقی در رابطه با کودک است، به‏طوریکه می‌توان گفت ملاک قاعده فراش، رعایت مصلحت کودک است زیرا در آن‏جا هم معلوم نیست کودک محصول اجزاء ژنتیکی صاحب فراش
باشد. همچنین حکم ماده 1160 ق.م راجع به تعارض دو اماره فراش، که طفل را ملحق به شوهر دوم دانسته است براساس رعایت مصلحت میباشد؛ چرا که مقتضای قاعده این است که امارۀ فراش نسبت به هر دو به علت تعارض ساقط گردد، لذا حکم ماده 1160ق.م. از جهت حمایت از خانواده و کودکان متولد از آن هست زیرا بنا به فرضی، خانوادۀ نخست منحل شده است و کودک در زمان زوجیت دوم به دنیا آمده است پس ملاحظات اجتماعی مربوط به امارۀ فراش ایجاب می‌کند که طفل منسوب به شوهر دوم شود. هرچند که انتساب طفل به هر یک از دو شوهر از حیث ولایت امارۀ فراش بر وقوع آبستن مادر، یکسان است. بر این اساس گفته‏اند: که به منظور حمایت از کودک مزبور و تحت شرایط خاصی وی در اختیار زن و مرد متقاضی جنین قرار گرفته و تنها آنان دارای حق و مسئولیت نسبت به او باشند. و صاحبان جنین اهدائی که انگیزه‌ای در تولد و نگهداری او ندارند هیچ‏مسئولیت و حقی نسبت به او نداشته باشند دکتر سید حسین صفایی در این زمینه می‌فرمایند: «... از لحاظ منطقی و اجتماعی شایسته است که طفل به زن و مرد متقاضی جنین ملحق شود، نه به صاحبان نطفه، عدم الحاق طفل به زن و شوهر متقاضی بی شک به مصلحت کودک نیست، زیرا در این صورت زن و شوهر تکلیفی به نگهداری و تربیت و تأمین هزینۀ زندگی طفلی نخواهند داشت و توازنی هم بین آنان نخواهد بود صاحبان نقطه هم، بر فرض این‏که شناخته شوند، احساس مسئوولیت نسبت به طفلی که خواهان آن نبوده‌اند نمی‌کنند و شاید تحمیل حضانت و نطفۀ طفل بر آنان غیر عادلانه باشد». نظم عمومی را نیز دخیل دانسته و در جهت رعایت مصلحت طفل و حمایت از منافع او، حقوق و مسئولیت‌های پدری و مادری رااز صاحبان جنین اهدائی(که معمولا زن و مردی می‌باشند که ناشناخته بوده و نمی‌خواهند بچه‌دار شوند) سلب کرده و با اتکاء به مصلحت کودک، وی را در اختیار زن و شوهر متقاضی جنین گذاشته و با در نظر گرفتن مسئولیت‌های پدری و مادری برای پذیرندگان جنین در این مورد راه‌گشا باشد.(نایب‏زاده، 1380، ص556)

از دیدگاه نگارنده فراش اماره‌ای عقلی بر مبنای عقل و عرف است که کاشف از حکم واقعی است مگر خلاف آن ثابت شود. یعنی خود فراش هم قابل خدشه است. در این باب قطعا مصلحت قاعده‌ای نیست که کشف از حکم واقعی نماید زیرا خود مصلحت امری اعتباری است که کاشف از حقیقت نیست. لذا در این بحث دلالت و حجیتی ندارد. همچنین در اجرای نتایج شرعی و احکام آن قاعده منع جاری است، پس جوازی برای آن نداریم.

1.3.3.3.2.    فرزند خواندگی

در حقوق اسلام فرزند خواندگی وجود ندارد و آثار حقوقی مربوط به نسب بر فرزند خواندگی بار نمی‏شود. این معنی از خود قرآن است که در سوره احزاب آیه 4 آمده است: «وَمَا جَعَلَ أَدْعِیَاءکُمْ أَبْنَاءکُمْ ذَلِکُمْ قَوْلُکُم بِأَفْوَاهِکُمْ وَاللَّهُ یَقُولُ الْحَقَّ وَهُوَ یَهْدِی السَّبِیلَ» همچنین در آیه 37 در مورد ازدواج پیامبر با همسر مطلقه پسر خوانده خود زید بن حارثه و اعتراض مردم باز صریحا حکم را بیان کرده است، که فرزند خواندگی اثری دراثبات نسب و آثار مترتب بر آن ندارد: «فَلَمَّا قَضَى زَیْدٌ مِّنْهَا وَطَرًا زَوَّجْنَاکَهَا لِکَیْ لَا یَکُونَ عَلَى الْمُؤْمِنِینَ حَرَجٌ فِی أَزْوَاجِ أَدْعِیَائِهِمْ إِذَا قَضَوْا مِنْهُنَّ وَطَرًا وَکَانَ أَمْرُ اللَّهِ مَفْعُولًا»

در مقررات قانون موضوعه ایران نیز فرزند خواندگی که آثار حقوقی مربوط به نسب بر آن بار شود به رسمیت شناخته نشده است. لکن به موجب قانون حمایت از کودکان بی‏سرپرست، مصوب اسفند 1353، نهاد سرپرستی مورد قبول واقع شده است، که مشابه فرزند خواندگی است. راه‏حل دیگری که برای رسیدن به مطلوب متقاضیان به نظر می‌رسد، استفاده از این نهاد سرپرستی است. براساس ماده 1 و 3 این قانون، وجود رابطه نکاح بین زن و مرد سرپرست، اقامت در ایران، توافق برای سرپرستی، صاحب فرزند نشدن تا پنج سال از ازدواج(مگر به دلیل پزشکی)، سی سال سن برای یکی از زوجین، عدم محکومیت جزایی مؤثر، عدم حجر، شایستگی اخلاقی(به تشخیص دادگاه)، تمکن مالی، عدم ابتلا به بیماری‌های واگیردار صعب العلاج، عدم اعتیاد با الکل یا مواد مخدر از شرایط اعطای حکم سرپرستی است.

به‏این ترتیب از نظر شرایط پذیرش فرزند مانعی برای سرپرستی زن و شوهر متقاضی جنین وجود ندارد. ضمن این‏که شرط صاحب فرزند نشدن تا پنج سال از ازدواج شامل این دو نمی‏شود. چرا که تبصره 2 مادۀ 3 می‌گوید: هر گاه زوجین به دلایل پزشکی نتوانند از یک‏دیگر صاحب فرزند شوند دادگاه می‌تواند آن‌ها را از این شرط معاف کند. همچنین از نظر شرایط طفلی که برای سرپرستی به خانواده‌ای سپرده می‏شود(ماده 6 قانون حمایت از کودکان بی سرپرست) مانعی وجود ندارد. «تنها اشکالی که از نظر شرایط طفل مورد پذیرش در نهاد سرپرستی درتطبیق با حالت مادر جانشینی با استفاده از جنین اهدایی به وجود می‌آید، بند «ب» ماده 6 قانون حمایت از کودکان بی‌سرپرست می‌باشد که اگر محرمانه بودن اطلاعات مربوط به هویت صاحبان جنین اهدایی را حمل بر« شناخته نشدن آنان» کنیم و «از طرفی مادر جانشین را مادر قانونی طفل محسوب ننمائیم، مشکل حقوقی مرتفع شده و راه برای رسیدن متقاضیان جنین به خواستۀ خود در این حالت فراهم می‌آید».

1.3.3.3.3.    قانون نحوة اهدای جنین به زوجین نابارور

قانون‌گذار ایران با تصویب قانون نحوه اهدای جنین به زوجین نابارور در 29/4/82 هرچند که در جهت حل مشکل زوجین نابارور توانست تحولی ایجاد کند و مشکل خانواده‌های نابارور را، تا حدی حل کرده و به آرزوی بچه دار شدن آنان پاسخ مثبت داده است. با وجود این، بررسی تطبیقی آن نشان می‌دهد که این قانون نحوه اهدای جنین به زوجین نابارور برداشتی ناقص از قانون حمایت از کودکان بی‌سرپرست است و در زمینه نسب طفل حاصل از این روش و آثار آن نارساست. مادۀ 3 قانون مقرر داشته است که: «وظایف و تکالیف زوجین اهدا گیرندۀ جنین و طفل متولد شده از لحاظ نگهداری و تربیت و نفقه و احترام نظیر وظایف و تکالیف اولاد و پدر است».[10] به‌این سان قانون‌گذار بدون تصریح به الحاق طفل به زوجین پذیرنده، فقط به بعضی از آثار نسب(نگهداری، تربیت، نفقه و احترام) اشاره کرده و مسأله توارث را مسکوت گذاشته است. به نظر می‌رسد سکوت قانون مذکور به معنای عدم اعمال قاعده ارث در این مورد است زیرا به لحاظ حقوقی شرایط ارث در این فرض اصولا وجود ندارد. لذا ابهامی در قانون نیست.

در مورد نفقه، در این قانون، معلوم نیست آیا این یک تکلیف یک جانبه است برای دریافت کنندگان جنین است یا یک تکلیف متقابل بر طبق قواعد نفقه اقارب به شمار می‌آید. هر چند مطلوب آن است که این نفقه مانند نفقه اولاد یک تکلیف متقابل باشد که با نظریه الحاق کامل طفل به زوجین دریافت کننده نیز هماهنگ خواهد بود.(صفائی، 1384، ص180) ولی از آن‏جاکه رابطه نفقه رابطه یک طرفه است و حکم نفقه این‏جا فقط رابطه‌ای قراردای از جانب زوجین پذیرنده است، لذا امکان تسری آن به سایر موارد وجود ندارد. دراین فرض، نظریه‌ای هم داده شده و آن انتساب فرزند حاصل از حالت مادر جانشینی با استفاده از جنین اهدایی به متقاضیان فرزند است. این نظریه در بعضی کشورهای غربی به صورت قانون درآمده است، توجیهشان این است که قراردادهای بچه سازی مشروعیت داشته و از شاخه‏های حق تولد تضمین شده در قانون اساسی است، لذا چنانجه مصلحت کودک، معیار تمیز شخص دارنده حضانت است، بایستی معیار پدر یا مادر بودن هم قرار گیرد.(صفائی، 1383، ص81) در فرانسه، قبل از سال 1994 قانون خاصی در این خصوص وجود نداشت. در 29 ژوئیه 1994 دو قانون در این کشور به تصویب رسیدند که مقررات جدیدی در این زمینه آورند: یکی قانون شماره 653 – 94 و دیگر قانون 654 – 94 که اولی قانون مدنی و دومی قانون سلامت عمومی را اصلاح کرده است. در مادة 19 – 311 بند 1 مقرر کرده است که بین اعطا کننده اسپرم با فرزند حاصل از آن هیچ‏گونه نسبتی برقرار نمی‌شود و تقاضا کنندها را والدین قانونی می‏داند. به نظر برخی از محققین از این‏که قانون در مورد طفل ناشی از زنا، با وجود آن‏که «عرف» طفل ناشی را به صاحبان نطفه ملحق می‏کند، نظر عرف را رعایت نکرده است.(مادة 1167 ق.م)، همچنین بنا به مصالحی رابطه نسبی مشکوک را با وجود آن‏که معلوم نیست که طفل محصول اجزاء ژنتیکی صاحب فراش باشد، ثابت فرض نموده است(مادة 1158، 1159، 1160 قانون مدنی در مورد اماره فراش)، می‏توان نتیجه گرفت که در صورت وجودمصالحی از نوع مصالحی که باعث عدم تبعیت قانون از عرف در این موارد استثناء شده است، قانون بصورت اعم می‌تواند در جهت حفظ منافع و مصالح جامعه و به صورت اخص در جهت حفظ منافع کودک، در محدوده حقوق خانواده اقدام به جعل نسب کند. و با عدم تبعیت از عرف، با تدوین مقرراتی در قالب قانون موضوعه، نسب پدری و مادری ایجاد کند.(نایب‏زاده، 1380، ص559) در پاسخ این نظریه باید گفت: وجود قرارداد یا مصلحت کودک یا تهیه جنین و تقاضای فرزند به انسان‏ها سمت پدری یا مادری اعطا نمی‌کند، بلکه این موهبتی است که خداوند به‏طور طبیعی به انسان ارزانی داشته، چنان‏که خداوند تعالی در آیات 4- 5 سوره احزاب، افراد را منع کرده که فرزند دیگران را به خود نسبت دهند، چرا که رابطه طبیعی و تکوینی را نمی‌توان با قرارداد قطع کرد و این نوع تصمیم، اعتبار محض است و اثری ندارد. برخی از علماء حقوق در عبارات خود نیز به این مطلب اشاره نموده‏اند:«در نظام حقوقی ما، نسب مشروع هیچگاه از نسب طبیعی دور نمی‌افتد، قانون و دادگاه وصف «مشروع» یا «نامشروع» بودن نسب طبیعی را معین می‏کند ولی هرگز به دلیل شایستگی یا وجود قرارداد یا حتی مصلحت کودک به بیگانه سمت «مادری» اعطاء نمی‌کند، این موهبتی است که خداوند با طبیعت به انسان ارزانی می‏دارد و قوانین تنها آثار آنرا معین می‏کند»(کاتوزیان، 1371، ج2، ص36) به نظر نگارنده ایجاد نسب به لحاظ مبنای فقهی و حقوقی اساسا قابل قبول نیست و جعل احکام وضعی ناشی از اراده ما نیست بلکه حکم شارع است.

1. 2.      الزام به نفقه

2.1.نفقه طفل متولد از رحم جایگزین

یکی از آثار نسب قانونی، الزام به انفاق اقارب و خویشاوند در خط مستقیم(عمودی) می‌باشد. چنان‏که ماده 1196 ق.م تصریح می‌نماید، که اقارب نسبی در خط عمودی فقط ملزم به انفاق به یک‌دیگر می‌باشند. چنانکه می‌دانیم خویشاوندان خط عمودی به دو دسته اطلاق می‌گردد:

-        کسانی که شخص از آنان متولد شده است(اقارب عمودی صعودی شخص)

-        کسانی که آنان از شخص متولد شده‌اند(اقارب عمودی نزولی شخص)

در معنی اصطلاح نفقه آورده‌اند، که نفقه در اصطلاح حقوقی عبارت است از چیزی که برای گذران زندگی لازم و مورد نیاز است. قانون مدنی این نیازمندیها را در ماده[11] 1204 ذکر کرده است، ولی مقدار نفقۀ اقارب را معین ننموده و آنرا موکول به درجۀ استطاعت منفق و به قدر رفع احتیاج انفاق شونده نموده است. بر اساس مادۀ 1199 قانون مدنی، نفقۀ اولاد برعهدۀ پدر است. پس از فوت پدر یا عدم قدرت او بر انفاق، بر عهدۀ اجداد پدری است و در صورت نبودن پدر یا جدی پدری یا عدم قدرت آن، نفقۀ فرزند بر عهدۀ مادر است. در صورت زنده نبودن مادر، یا عدم قدرت بر انفاق وی، نفقه برعهدۀ اجداد و جدّات مادری و جدّات پدری است. در این ماده قانون‌گذار در درجۀ نخست پدر و با ترتیباتی مادر را مسئول پرداخت نفقۀ اولاد قلمداد کرده است. نظر به این‏که در مورد نسب پدری در حالت استفاده از رحم جایگزین، پدر حکمی، پدر قانونی طفل محسوب می‏شود لذا در مورد نفقۀ طفل از جهت پدر و اجداد پدری مشکلی بروز نخواهد کرد. از آن‏جا که الزام خویشان هر طبقه در انفاق بچه منوط به این است که از گروه قبلی کسی زنده یا قادر به انفاق نباشد. لذا در صورت فقدان طبقۀ اول و دوم ویا عدم قدرت آنان از پرداخت نفقه، مادر که جزء طبقه سوم است ملزم به انفاق بچه خواهد بود.

    بر مبنای نظریاتی که در مورد تعیینِ مادر قانونی طفل متولد از رحم جایگزین مطرح است، در این‏که هر یک از مادر جانشین یا مادر حکمی را بتوان مادر قانونی طفل به حساب آورد، وی ملزم به انفاق خواهد بود. یکی از این نظریات ارائه شده، نظریه دو مادری بودن طفل است. حال باید بررسی کنیم که در صورت وجود این وضعیت با توجه به این‏که دو نفر در یک طبقه ملزم به انفاق خواهند بود، اجرای این تکلیف چگونه باید انجام بپذیرد. در این فرض دو نفری که به حکم قانون ملزم به انفاق اولاد خود خواهند بود، هر دو در یک طبقه قرار دارند و از لحاظ قرابت با طفل نیز هیچ‏کدام بر دیگری مقدّم نیست. این فرض در مورد طبقۀ چهارم نیز قابل تحقق است. مقنن در مورد چگونگی اجرای تکلیف در این فرض، در مادۀ 1199 ق.م حدود و تکالیف این افراد را به این گونه تعیین می‌نماید:

 «اگر چند نفر از اجداد و جدات مزبور از حیث درجه اقربیت مساوی باشند، نفقه را باید به حصۀ مساوی تأدیه کنند...» در صورتی که بعضی از خویشانی که درجۀ قرابت مساوی با مستحق دارند معسر باشند، دیگران باید سهم آنان را جبران کنند. زیرا، بند اخیر مادۀ 1199 ق.م در مورد تساوی حصه مشروط بر این است که خویشان شرایط الزام به انفاق را دارا باشند. خویشاوند معسر از شمار ملزمان به انفاق خارج می‏شود».(کاتوزیان، 1380، ص735) بنابراین به ناچار باید حکم به تساوی را ناظر به موردی شمرد که همۀ انفاق کنندگان بتوانند آن‏چه را که شایستۀ یک زندگی متعارف برای مستحق نفقه است فراهم سازند یا از حیث استطاعت بین آنان تفاوت فاحشی نباشد؛ ولی در جایی که یکی از آنان به مراتب ثروتمندتر از دیگری است، دادگاه باید میزان احتیاج متعارف مستحق را در نظر آورد و آنرا به تساوی تقسیم کند در این صورت هرگاه انفاق کنندۀ فقیرتر نتواند همۀ آن‏چه را که معین شده است بپردازد، الزام او به تناسب میزان توانایی‏اش کاهش می‌یابد.(صفایی و امامی، 1381، ص186) با این فرض، مادر حکمی داراتر، ناتوانی مادر جانشین را جبران می‌کند و از میزان نفقۀ فرزند نیز کاسته نمی‏شود.  درخصوص حالت مادر جانشین با استفاده از جنین اهدایی گفتیم که در حقوق ایران الحاق کامل طفل به زن و شوهر متقاضی پذیرفته نشده است. ولی در مادۀ 3 قانون نحوۀ اهدای جنین به زوجین نابارور مقرر داشته است، که: «وظایف و تکالیف زوجین اهدا گیرندۀ جنین و طفل متولد شده از لحاظ نگهداری و تربیت و نفقه و احترام نظیر وظایف و تکالیف اولاد و پدر و مادر است».

همان‏طوری‏که ملاحظه می‏شود با توجه به مادۀ 3 قانون نحوۀ اهدای جنین به زوجین نابارور این تکلیف برعهدۀ گیرندگان جنین(مرد و زن) گذاشته شده است. از آن‏جا که یکی از آثار نسب، تکلیف متقابل پدر و مادر و اولاد در پرداخت نفقه، در صورت عدم بضاعت یک طرف و استطاعت طرف دیگر است. اشکالی که بر ماده 3 وارد است این‏که معلوم نیست آیا این یک تکلیف یک جانبه برای دریافت کنندگان جنین است یا یک تکلیف متقابل بر طبق قواعد نفقه اقارب به شمار می‌آید. باید گفت: به دلیل عدم وجود نسب بین متقاضیان جنین و طفل متولد از این طریق و وجود رابطۀ نسبی بین صاحبان اصلی اسپرم و تخمک تشکیل‌دهندۀ جنین و طفل و استفادۀ مقنن از کلمۀ «نظیر» در مادۀ 3، تنها باید حکم به تکلیف یک طرفۀ پدر و مادر داد. در واقع از ظاهر ماده برمی‌آید که فقط زن و شوهر دریافت کننده تکلیف به انفاق دارند و طفل، حتی بعد از رسیدن به سن رشد و با داشتن تمکن مالی، وظیفه‌ای در این خصوص ندارد. مطابق قاعده عدم نیز نفقه برای اقربا جاری نیست به عبارت دیگر رابطه نفقه در این‌جا حکمی خلاف اصل و فقط برای زوجین است. به نظر ما مطلوب آن است که این نفقه مانند نفقه اولاد یک تکلیف متقابل باشد که با نظریه الحاق کامل طفل به زوجین متقاضی نیز هماهنگ خواهد بود.

2.2.نفقه جنین فراکاشته شده در رحم جایگزین

سئوال مهمی که در این قسمت از نوشتار قابل طرح است این است که آیا حملی که در رحم مادر جانشین قرار دارد مستحق نفقه می‏باشد یا خیر؟ برای پاسخ به این پرسش باید فتوای فقها و ادله مورد استناد آن‏ها و احکام قانون مدنی را در مورد «نفقه ناظر به زن حامل بعد از انحلال نکاح» مورد بحث و بررسی قرار دهیم.

  وجوب انفاق زن حامل در طلاق رجعی و بائن یکی از موجبات الزام افراد به پرداخت نفقه یک‌دیگر، رابطه سببی است در اثر رابطه سببی زوج الزام به پرداخت نفقه زوجه می‏گردد اما در صورتی که موجب انفاق از بین برود، این الزام نیز منتفی خواهد شد؛ چنانکه دراثر طلاق، چون رابطه زوجیت از بین می‏رود، الزام زوج به انفاق زوجه مطلقه نیز که در اثر عقد نکاح به وجودآمده بود زایل می‏شود. البته در طلاق رجعی، تا زمانیکه زوجه مطلقه در عده می‏باشد همانند زوجه تلقی شده و مستحق انفاق خواهد بود(ماده 1109 ق.م) دراین مورد استدلال شده است که در طلاق رجعی رابطه زوجیت به‏طور کلی قطع نمی‌گردد و طلاق رجعی موجب انحلال قطعی نکاح نمی‌گردد بلکه در ایام عده آثار نکاح تا حدی باقی می‏ماند و مدت عده رجعیه در واقع امتداد دوره زوجیت یا در حکم آن است و احکام همان دوران بر آن بار می‏شود و به این دلیل است که در صورت رجوع مرد، رابطه ازدواج سابق با کلیه آثاری که داشته است ادامه خواهد یافت و دیگر نیازی به ازدواج مجدد نخواهد بوداما در اثر طلاق بائن، چونکه رابطه زوجیت به‏طور کلی قطع می‏گردد، این الزام نیز وجود نخواهد داشت با این حال د رماده 1109 قانون مدنی، مقنن به پیروی از آراء مشهور فقهای امامیه، زوجه مطلقه بائنه را در صورتی که از زوج خود حامله باشد، تا زمان وضع حمل مستحقق نفقه دانسته است که این حکم به طریق اولی در مورد مطلقه رجعیه حامله نیز محقق خواهد بود و این مطابق نظر مشهور فقهای امامیه است. محقق حلی، با قائل شدن به سقوط نفقه مطلقه بائنه، فقط در صورتی زن مطلقه بائنه را مستحق نفقه می‏داند که از شوهر خویش حامله باشد ولی در مورد ماهیت این نفقه و این‏که متعهد آن چه کسی می‏باشد اظهار نظر صریح نکرده است(محقق حلی، 1419ق.، ج1-2، ص507). همچنین در این زمینه روایتی را از حضرت علی(ع) و امام باقر(ع) نقل نموده‏اند، که در آن‏جا نیز وجوب انفاق مطلقه بائنه حامل قابل توجه است(خوانساری، 1350، ج4، ص481) که ایشان می‏فرمایند: «الحبلی اجلها آن تضع حملها، و علیه نفقتها بالمعروف حتی تضع حملها» و هو قول الله عز و جل:(و اولات الاحمال اجلهن آن یضعن حملهن)» در این روایت پایان عدۀ زن حامله وضع حمل اوذکر شده و برای او نفقه مقرر گردیده تا این‏که وضع حمل نماید. مستند کلام حضرت علی(ع)، آیه 6 از سوره طلاق می‏باشد.

درتفسیر این آیه برخی از مفسرین، مفاد آیه را وجوب نفقه دانسته‏اند، که این الزام بعد از طلاق و در مدت حمل زن می‏باشد و منظور از طلاق را طلاق بائن ذکر کرده و می‏گویند در طلاق رجعی در مدت عده اعم از این‏که زن حامله باشد یا نه، نفقه‏اش به عهده زوج می‏باشد؛ بنابراین وجوب نفقه، دراثر طلاق بائن است(مقدس‏اردبیلی، 1362، ص345) بعضی از مفسرین، نیز در تفسیر این قسمت از آیه فرموده‏اند: «اگر زنان طلاقی حامله باشند باید نفقه آنان را بدهید تا فرزند خود را بزایند».(طباطبایی، 1360، ج38، صص282-283) که در تفسیر فوق، کلمه طلاق به صورت مطلق به کار رفته است؛ پس طلاق بائن را هم شامل می‏شود. با وجود این هرچند فقها در استحقاق مطلقه بائنه حامله نسبت به نفقه از جانب زوج متفق القول می‏باشند اما بعضی از آن‏ها در ماهیت و مبنای نفقۀ مذکور با یک‌دیگر اختلاف نظر دارند. منشأ اختلاف از آن‏جا ناشی می‏شود که دراثر طلاق بائن، رابطه زوجیت از بین رفته، لذا زوج در مقابل زوجه تکلیفی به انفاق ندارد، اما در صورتی که مطلقه بائنه حامله باشد مستحق نفقه خواهد بود. بنابراین اختلاف شده است که متعهدله نفقه، مطلقه بائنه حامله می‏باشد یا جنین؟ به عبارت دیگر آیا این الزام به خاطر کودکی است که زن از نسل او در شکم دارد، یا به خاطر زن می‏باشد و قانون‌گذار خواسته است به این دلیل که زن توانائی کارکردن را در این دوران ندارد هزینه زندگی او را بر دوش در طفل قرار دهد؟

این اختلاف نظر در بین حقوق‏دانان نیز مشاهده می‏شود چرا که آنها نیز در تفسیر ماده 1109 قانون مدنی آراء متفاوتی را ارائه داده‏اند و سکوت قانون‏گذار در مشخص ننمودن متعهد له این نفقه، بر دامنۀ اختلاف افزوده است.

2.2.1.      تعلق نفقه به حامل

به نظر می‏رسد، این نظریه در بین فقهای امامیه از شهرت بیشتری برخوردار باشد از جمله فقهای بزرگی که نفقه را از آن حامل می‏داند، صاحب جواهر می‏باشد که می‏گوید: «بر زوجه مطلقه بائن غیر حامله انفاق نمی‌شود به خاطر اصل و نصوصی که در این زمینه هست و شیخ طوسی که در مبسوط گفته است که بر مطلقه بائن مطلقاً انفاق نمی‌شود؛ ضعف این گفتار با دلایل زیاد روشن شد. »(نجفی، 1400:31/359) فقهایی که نفقه را برای حامل می‏دانند فقط در صورتی که مطلقه بائنه حامله باشد او را مستحق نفقه می‏دانند و در غیر این صورت او را از انفاق محروم می‏دانند.

قائلین به این نظریه دلایلی را برای اثبات نظر خود بیان می‏کنند که عبارتند از:

-           کتاب: در قرآن کریم در سوره طلاق آیه 6 آمده است: «و آن کن اولات حمل فانفقوا علیهن حتی یضعن حملهن» زنان مطلقه اگر حامله باشند تا وقت وضع حمل نفقه دهید.

-          اطلاق این آیه شامل مطلقۀ رجعیه و مطلقۀ بائنه هر دو می‏شود و فهمیده می‏شود که در هر دو مورد نفقه حق زن است و این‏که گفته شود انفاق برای حمل است خالی از توجیه می‏باشد.

-          سنت: روایتی که دراین زمینه در گفتار قبلی از امیرالمومنین علی(ع) نقل گردید نفقه را برای زن در ایام حاملگی دانسته است و شوهر را مکلف به پرداخت آن به زن می‏کند و در آن تفکیکی بین مطلقه رجعیه و بائنه نشده است پس انفاق در مطلقۀ بائنه برای زن است چنانکه در مطلقه رجعیه اینگونه می‏باشد.

-          نظر فقها و حقوق‏دانان، مشهور فقها سبب استحقاق نفقه برای حاملۀ در عده طلاق بائن را وصف حاملگی زن و در واقع وجود حمل می‏دانند، اما به نظر این دسته از فقها در عین حال که فقط مطلقه بائن را در صورت حامله بودن، مستحق نفقه می‏دانند همین نکته را برای تعلق نفقه به حامل نیز دلیل محسوب می‏دارند. نهایت این‏که وصف حاملگی وصف زن است و تعلق نفقه به خاطر وصف هم باشد برای صاحب وصف است.

از بین حقوق‏دانان دکتر کاتوزیان نفقه مذکور در مادة 1109 قانون مدنی را از آن مطلقۀ بائنه می‏داند و استدلال می‏کند چون حمل قبل از تولد، پاره‌ای از وجود مادر است و وجود مستقلی ندارد لذا پدر دربارۀ انفاق به او تکلیفی ندارد و از ظاهر ماده 1109 نیز بر می‏آید که نفقه برای تأمین گذران زندگی زن و جبران زحمتی است که وی متحمل می‏شود و زن تا زمانی که باردار است استحقاق گرقتن نفقه را دارد نه دستمزد.(کاتوزیان، 1371، ج1، ص196)

برخی دیگر از حقوق‏دانان نیز معتقدند گر چه قانون مدنی صراحتا به موضوع اشاره نکرده ولی می‌توان گفت که از قول مشهور پیروی نموده است؛ به این دلیل که آن‏چه در ماده 1109 قانون مدنی مستثنی شده نفقه زوجه است نه حمل و ظاهر آن است که نفقه حق زن است نه فرزندش و شوهر به اعتبار زوجیت سابق، نفقه زن مطلقه خود را در مدت حمل می‏دهد(محقق داماد، 73 303:13)

2.2.2.      تعلق نفقه به جنین

در فقه امامیه همان‏طور که قبلاً بیان شد در اصل وجوب نفقه برای مطلقه بائنه حامله اختلافی وجودندارد لکن در تعیین متعهد له این نفقه اختلاف نظر وجود دارد. برخی از فقهاء گفته‏اند نفقه از آن جنین است، شیخ طوسی(ره) از جمله فقهایی است که این نظر را دارد و می‏گوید: «همانطور که بیان شد نفقه برای حامل نبوده بلکه ظاهرا برای حمل است».(شیخ طوسی، 1387، ج6، ص26) محقق در شرایع می‏گوید: «هل النفقه للحمل اولامته؟ قال الشیخ: هی للحمل».(محقق‏حلی، 1409، ج2، ص320) صاحب جواهر در شرح عبارت فوق می‏نویسد: جماعتی از فقها نیز این نظریه را پذیرفته اند، بلکه صاحب حدائق آن را به اکثر فقها نسبت داده است.(نجفی، 1400ق.، ج11، ص207) همچنین شهید ثانی(ره) با بیان این نکته که نفقه بدون تردید به سبب جنین می‏باشد در مورد این‏که نفقه مذکور برای حمل است یا حامل، می‏گوید: «شکی نیست که نفقه به جهت حمل است اما در این‏که نفقه برای حمل است دو قول وجود دارد و مشهور‏ترین آن‏ها این است که؛ نفقه برای حمل است».(عاملی، 1412ق.، ص265) به خاطر آن‏که نفقه دائر مدار وجود حمل و یا عدم او می‏باشد و در صورتی که حمل موجود باشد بر او نفقه لازم است مثل زوجیت که سببی برای نفقه زن. دراین خصوص بعضی از فقهاء استناد کرده‏اند به آیۀ 6 سوره طلاق و گفته‏اند: ازتفسیر این آیه بر می‏آید که علت وجوب نفقه، وجود حمل است و با وضع حمل، چون دیگر حملی وجود ندارد وجوب نفقه نیز از بین می‏رود چرا که طبق آیه با وضع حمل، مطلقه بائنه مستحق نفقه‌ای نخواهد بود، لذا معلوم می‏شود که نفقه به خاطر حمل بوده است نه حامل، و شوهر به اعتبار این‏که پدر حمل است، نفقه زن حامل را می‏دهد.(شیخ طوسی، 1343، ص518) فقهایی که معتقد به این نظر هستند دلایلی را به شرح زیر بیان کرده‏اند:

-    نفقه دایر مدار حمل است، اگر مطلقه بائن حمل داشته باشد مستحق نفقه است و اگر حمل نداشته باشد چنین حقی برای او نیست و این نشان دهنده آن است که نفقه برای حمل است.

-    موجبات نفقه منحصر در زوجیت، قرابت و ملکیت است(محقق‏حلی، 1409ق.، 528) و چون در این‏جا زوجیت وجود ندارد و مالکیت نیز معقول نیست پس قرابت است که موجب نفقه می‏شود.

   از میان حقوق‏دانان دکتر امامی در تفسیر مادة 1109 قانون مدنی بدون آن‏که به‏طور قطع در مورد نفقه حمل یا حامل اظهار نظر نماید. از نظر تحلیلی نفقه را از آن حمل دانسته و معتقد است زوج از باب نفقه اقارب، به فرزند خود که حمل است نفقه می‏دهد و چون جنین به‏طور مستقیم نمی‌تواند آن را دریافت کند به مادر داده می‏شود تا به وسیله خون او تغذیه شود.(امامی، 1370، ج2، صص440-441) در واقع قانون‌گذار برای رعایت حالِ بچه، زن را مستحققِ نفقه شناخته هرچند که رابطۀ نکاح کاملا منحل شده است.(صفایی وامامی، 1381، ص187)

اکثر حقوق‏دانانی که نفقه را برای حامل می‏دانند در واقع حمل را وجودی مستقل فرض نمی‌کنند تا مستحق نفقه گردد لکن باید گفت قانون‌گذار در ماده 957 قانون مدنی غیر از شرط زنده متولد شدن و انعقاد نطفه در زمان حیات فرد، شرط دیگری را برای جنین هرچند که مستقل از مادر نیست برقرار نموده است. دراین خصوص، «قاعده‌ای است در علم اصول به‌این مضمون که تعلیق حکم بر وصف مشعر علیت است پس وقتی می‏گویند به حامل نفقه بدهید یعنی به خاطر حمل نفقه بدهید حملی که چه از نظر زیستی و چه از نظر حقوقی مستقل از مادر خود می‏باشد».(لنکرودی، 1368، ص171) همچنین قانون‏گذار در ماده 1110 قانون مدنی می‏گوید: «در عده وفات، زن حق نفقه ندارد» و دیگر سخنی از استحقاق نفقه در صورت حاملگی به میان نیامده است، و این در حالی است که در ماده 1109 ق.م برای مطلقه بائنه در صورت حاملگی نفقه قرار داده است، فلذا پذیرش این قول را که قانون مدنی از نظر مشهور پیروی نموده مشکل می‏نماید. در نهایت به نظر می‏رسد، نفقه مذکور در ماده 1109 ق.م برای جنین است؛ و بین زن مطلقه و زوج هیچ‏رابطه مؤثر که منشاء وجوب انفاق باشد وجود ندارد؛ چرا که با انحلال قطعی نکاح و از بین رفتن رابطه زوجیت، موجبی برای نفقه زن وجود ندارد و این در صورتی است که بین جنین و پدر او به لحاظ وجود رابطه نسبی، انفاق به خاطر قرابتی که وجود دارد واجب شده است؛ بنابراین پدر طبق ماده 1199 ق.م مکلف به دادن نفقه فرزند خود می‏باشد و از این حیث تفاوتی بین فرزند و جنین وجود ندارد. به‌این ترتیب می‌توان گفت: در حالت استفاده از رحم جایگزین مادر جانشین به علت حمل جنین فراکاشته والدین حکمی مستحق نفقه از جانب ایشان خواهد بود.

1. 3.   نتیجه‏گیری

 با عنایت به مطالب گذشته نتایج زیر حاصل می‏گردد:

1. قانون مدنی در مادۀ 861 نسب را به‏طور مطلق شرط وراثت دانسته است و ولدالزنا را در ماده 884 ازاین امر استثناء نموده است. به‌این ترتیب معلوم می‏شود که شرط وراثت، نسب است و فقط ولدالزنا برابر مادة 884 ق.م از ارث محروم شده است فلذا می‌توان گفت که ولد ناشی از غیر زنا در صورتی که نسب تحقق یابد، ارث می‏برد چرا که ماده 884 ق.م استثنائی بر مادة 861 این قانون است و عمل به وحدت ملاک استثناء خلاف است. لذا استثناء مندرج در مادة 884 را با توجه به اطلاق مادة 861  باید به‏طور محدود تفسیر کرد. به‌این ترتیب تمام اقسام دیگر اولاد از ارث مورث خود بهره‌مند می‏باشند و دلیلی بر آن‏که شرط وراثت در نسب، نکاح صحیح است، موجود نیست.
2. هرچند که نظریه ارث طفل از صاحبان اسپرم یا تخمک مویدات قابل توجهی در فقه دارد ولی از آن‏جاکه توجیه آن فقط لحوق شرعی نطفه به زوجین است ولی شرط حیات را نادیده میگیرد مورد اشکال است و احکام ارث به لحاظ آمره بودن و این‏که بر مبنای نصوص شرعی و ادله خاص هستند بر اساس استحسانات عقلی قابل تعمیم نیستند. بدین ترتیب نظریه عدم ارث طفل از صاحبان اسپرم یا تخمک، که مطابق با فتاوی برخی از فقهای معاصر امامیه(سیستانی1414ق.، ص49) ونیز ظاهر ماده 875 ق.م است، اقوی به نظر می‌رسد. همچنین توجیه ارث طفل از صاحبان اسپرم یا تخمک بر مبنای عدالت مورد ایراد می‌باشد چراکه مبنای ارث عدالت نیست بلکه ادله خاص و نصوص شرعی است ولذا موسع تفسیر نمودن احکام قانون مدنی هم خلاف اصل است و این امر استحسان عقلی است که در ادله ارث قابل اتکا نیست. اگر اینگونه تفسیر کنند در فرض همبستری زوجین بدون عقد نکاح شرعی و بر مبنای رضایت طرفین هم باید قائل به همین تفسیر بر مبنای عدالت شویم! همچنین تمسک به روح قانون در توجیه نظریه ارث طفل از صاحبان اسپرم یا تخمک قابل تمسک نیست چراکه در ادله خاص تمسک به روح قانون جواز عقلی ندارد.
3. منظور اصلی قانون‌گذار، شناخت حقوق مزبور برای نطفه ترکیب شده به عنوان یک انسان بالقوه است، اعم از این‏که ترکیب و تشکیل او در خارج یا داخل رحم باشد؛ و تکامل در داخل رحم خصوصیتی ندارد تا این که ابتدای پیدایش حق تمتع را از حقوق مدنی از هنگام انتقال به رحم قرار دهیم و حقوق مزبور را منحصر به جنین مستقر در رحم نماییم. لیکن این مطلب که بین جنین در حال رشد و نمو و جنین منجمد شده در این خصوص تفکیک قائل شده و جنین منجمد شده را به علت عدم قرارداشتن آن در مسیر رشد و تکامل از احکام حقوق جنین محروم نموده، قابل توجیه به نظر نمی‌رسد چراکه جنینی که مدتی از رشد و تکامل متوقف گردیده، نطفه ترکیب‌شده‌ای است که هنوز به عنوان یک عنوان یک انسان بالقوه مطرح است. بدین ترتیب این ادعا با شرط خاص انعقاد قبل از فوت تعارض ندارد تا گفته شود اجتهاد مقابل نص است.
4. وجود قرارداد یا مصلحت کودک یا تهیه جنین و تقاضای فرزند به انسان‏ها سمت پدری یا مادری اعطا نمی‌کند، بلکه این موهبتی است که خداوند به‏طور طبیعی به انسان ارزانی داشته، چنانکه خداوند تعالی در آیات 4 و 5 سوره احزاب، افراد را منع کرده که فرزند دیگران را به خود نسبت دهند، چرا که رابطه طبیعی و تکوینی را نمی‌توان با قرارداد قطع کرد و این نوع تصمیم، اعتبار محض است و اثری ندارد. لذا این نظریه که در مورد حالت جانشینی با استفاده از تخمک یا جنین اهدایی قانون بصورت اعم می‌تواند در جهت حفظ منافع و مصالح جامعه و به صورت اخص در جهت حفظ منافع کودک، در محدوده حقوق خانواده اقدام به جعل نسب کند. و با عدم تبعیت از عرف، با تدوین مقرراتی در قالب قانون موضوعه، نسب پدری و مادری ایجاد کند، صحیح به نظر نمی‌رسد. این نظریه در بعضی کشورهای غربی به صورت قانون در آمده است.
5. در حقوق ایران برای رسیدن به مطلوب والدین حکمی یا متقاضی می‌توان حقوق و مسئولیت‏های پدری و مادری را برای والدین حکمی یا متقاضی نسبت به بچۀ متولد از رحم جایگزین در حالت جانشینی با استفاده از تخمک یا جنین اهدایی، برقرارنمود. قانونگذار ایران با تصویب قانون نحوه اهدای جنین به زوجین نابارور در 29/4/82 در این جهت گام برداشته است. مادۀ 3 قانون مزبور مقرر داشته است که:

      «وظایف و تکالیف اها گیرندۀ جنین و طفل متولد شده از لحاظ نگهداری و تربیت و نفقه و احترام نظیر وظایف و تکالیف اولاد و پدر است». بدین سان قانون‌گذار بدون تصریح به الحاق طفل به زوجین پذیرنده، فقط به بعضی از آثار نسب اشاره نموده و مسأله توارث را مسکوت گذاشته است، حال آن‏که مطلوب الحاق طفل به دریافت کنندکان جنین با تمامی آثار آن از جمله توارث است. به نظر می‌رسد، سکوت قانون مذکور به معنای عدم اعمال قاعده ارث در این مورد است زیرا به لحاظ حقوقی شرایط ارث در این فرض اصولا وجود ندارد. لذا ابهامی در قانون نیست. به عبارت دیگر حکم ارث بموجب این قانون برقرار نیست و علت عدم تصریح تعارض این حکم با عموم ادله ارث در قانون مدنی است.

1. حکم ارث قطعا بموجب این قانون برقرار نیست به نظر می‏رسد نفقه مذکور در ماده 1109 ق.م برای جنین است؛ و بین زن مطلقه و زوج هیچ‏رابطه مؤثر که منشاء وجوب انفاق باشد وجود ندارد؛ چرا که با انحلال قطعی نکاح و از بین رفتن رابطه زوجیت، موجبی برای نفقه زن وجود ندارد و این در صورتی است که بین جنین و پدر او به لحاظ وجود رابطه نسبی، انفاق به خاطر قرابتی که وجود دارد واجب شده است. به عبارت روشن تر پدر طبق ماده 1199 ق.م مکلف به دادن نفقه فرزند خود می‏باشد و از این تفاوتی بین فرزند و جنین وجود ندارد. بدین ترتیب می‌توان گفت: در حالت استفاده از رحم جایگزین مادر جانشین به علت حمل جنین فراکاشته والدین حکمی مستحق نفقه از جانب ایشان خواهد بود.

یادداشت‌ها

منابع

منابع فارسی

1. امامی، سیدحسن(1370)، حقوق مدنی، تهران: کتابفروشی اسلامیه.
2. جعفری لنگرودی، محمدجعفر(1367)، ‏ترمینولوژی حقوق، ‌تهران: گنج دانش.
3. جعفری لنگرودی، محمدجعفر(1365)، ارث، ‌تهران: انتشارات گنج دانش.
4. جعفری لنگرودی، محمدجعفر(1368)، حقوق خانواده، ‌تهران: انتشارات گنج دانش.
5. حمدالهی، عاصف(1387)، «قرارداد استفاده از رحم جایگزین در فقه امامیه و حقوق ایران با مطالعه تطبیقی در حقوق فرانسه»، پایانامه دوره کارشناسی ارشد، تهران: دانشگاه امام صادق(ع).
6. دهخدا، ‌علی اکبر(1338)، لغت‌نامه، تهران: دانشگاه تهران.
7. رضانیا معلم، رضا(1380)، «وضعیت حقوقی کودک ناشی از انتقال جنین»، روشهای نوین تولید مثل انسانی از دیدگاه فقه و حقوق(مجموعه مقالات)، تهران:سمت و پژوهشکده ابن سینا.
8. شهیدی، مهدی(1374)، ارث، تهران: انتشارات سمت.
9. شهیدی، مهدی(1380)، وضعیت حقوقی کودک آزمایشگاهی(مجموعه مقالات)، تهران: انتشارات سمت و پژوهشکده خانواده.
10. صفایی، سیدحسین؛ قاسم زاده، سید مرتضی(1375)، حقوق مدنی اشخاص و محجورین، تهران: انتشارات سمت.
11. صفایی، سیدحسین؛ امامی، اسدالله(1381)، حقوق خانواده، تهران: انتشارات ‌دانشگاه تهران.
12. صفایی، سیدحسین(1383)، «تولید مصنوعی با کمک پزشکی و انتقال جنین در حقوق ایران و فرانسه»، مجلة دانشکده حقوق و علوم سیاسی، شماره64.
13. صفایی، سید حسین(1384)، «نارسایی‌های قانون ایران در باره اهدای گامت و جنین با توجه به حقوق تطبیقی»، مجموعه مقالات، تهران: سمت و پژوهشکده ابن سینا.
14. صفایی، سید حسین؛ علوی قزوینی، سیدعلی(1385)، «ارث کودکان آزمایشگاهی»، اندیشه‏های حقوقی، شمارۀ 11.
15. علیزاده، محمد(1385)، «وضعیت فقهی حقوقی قرارداد استفاده از رحم جایگزین»، مجلۀ تخصصی دانشگاه علوم اسلامی رضوی، شمارۀ 19.
16. عاملی غروی، سید محمد جواد(1419ق.)، ‌مفتاح الکرامه، قم: مؤسسه نشر اسلامی.
17. قبله‏ای خویی، خلیل(1384)، «بررسی احکام وضعی کودکان ناشی از اهدای گامت در رابطه با توارث»، اهدای گامت و جنین در درمان ناباروری(مجموعه مقالات)، تهران: پژوهشکده ابن سینا و سمت.
18. کاتوزیان، ناصر(1376)، دورۀ مقدماتی حقوق مدنی(ارث)، تهران: انتشارات دادگستر.
19. کاتوزیان، ناصر(1371)، حقوق خانواده، تهران: ‌شرکت سهامی انتشار.
20. کاتوزیان، ناصر(1381)، قانونی مدنی در نظم کنونی، تهران: نشر میزان.
21. محقق داماد، ‌سید مصطفی(1373)، حقوق خانواده، تهران: ‌مرکز نشر اسلامی.
22. معین، ‌محمد(1375)، فرهنگ فارسی، تهران: انتشارات امیر کبیر.
23. نائب زاده، عباس(1380)، بررسی حقوقی روشهای نوین باروری مصنوعی، تهران: مجمع علمی و فرهنگی مجد.

منابع عربی

1. ابن ادریس، حلی(1410ق.)، سرائر، قم: انتشارات جامعه المدرسین.
2. اردبیلی؛ احمد ابن محمد(1414ق.)، مجمع الفائد و البرهان، قم: موسسه النشر الاسلامیه.
3. اردبیلی، احمد بن محمد(1362)، زبده البیان فی احکام القرآن، ‏ ترجمه سیدجعفر سجادی، تهران: مؤسسه مطبوعاتی عطایی.
4. انیس، ابراهیم، وجمعی از همکاران(1416ق.)، المعجم الوسیط، تهران: فرهنگ اسلامی.
5. بحرانی، یوسف(1405ق.)، الحدائق الناضره فی احکام العتره الطاهره، قم: موسسه نشر اسلامی.
6. حرعاملی، محمدبن حسن(بی‌تا)، وسائل الشیعه، تحقیق، ربانی شیرازی و محمد رازی، تهران: المکتبه الاسلامیه.
7. حکیم، سید محسن(1400ق.)، منهاج الصالحین، بیروت: دارالتعارف.
8. خوانساری، سیداحمد(1357)، ‌جامع المدارک، تهران: مکتبه الصدوق.
9. شریف، مرتضی(1404ق.)، الرسائل، به اشراف سید احمد حسینی، قم: انتشارات دار‌القرآن الکریم.
10. شیخ طوسی، ابی جعفر محمد بن علی(1387)، المبسوط، تهران: مکتبه المرتضویه.
11. شیخ طوسی، ابی جعفر محمد بن علی(1343)، النهایه، با‏ترجمه محمد تقی دانش پژوه، تهران: انتشارات دانشگاه تهران.
12. طباطبایی، سید علی(1418ق.)، ریاض المسائل فی تحقیق الاحکام بالدلائل، قم: مؤسسه آل بیت(ع).
13. طباطبایی، سید محمد حسین(1360)، المیزان فی تفسیر القرآن، تهران: ‌مؤسسه مطبوعاتی دارالعلم.
14. عاملی، زید بن علی(1412ق.)، ‌الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، بیروت: دار الاحیاء التراث العربی.
15. عاملی، زیدالدین بن علی(1416ق.)، مسالک الافهام، تهران: تحقیق و نشر موسسه المعارف الاسلامیه.
16. مکارم شیرازی، ناصر(1416ق.)، القواعد الفقهیه، قم: انتشارات مدرسه علی بن ابیطالب(ع).
17. نجفی، محمدحسن(1400ق.)، جواهرالکلام، تهران: دارالکتب الاسلامیه.