The State of Guarantees after the Transfer of Claim or Transfer of Debt

مقدمه

با توجه به گسترش جوامع بشری و خارج شدن فعالیت‌های اقتصادی از شیوه سنتی، اخذ تضمینات متعدد از مدیون و نقل و انتقال آن اهمیت ویژه‌ای پیدا کرده است. لذا این سؤال اساسی مطرح می‌شود که تضمینات دین یا طلب پس از انتقال آن به شخص دیگر هم‌چنان باقی می‌ماند یا خیر؟

از آن‌جا که نظام حقوقی ما در حقوق مدنی در بخش عقد ضمان و حواله وارث فقه امامیه است و پیشینه درخشان این فقه بسیاری از ابهامات و سؤالات را در خصوص این دو عقد پاسخ داده است، این سؤال به ذهن می‌رسد که چرا قانون‌گذار مدنی در بندهای 2 و 3 ماده 292 قانون مدنی عقد ضمان و حواله را تحت عنوان تبدیل تعهد آورده است؟

فرضیه‌ای هم که می‌توان مطرح کرد این است که در تبدیل تعهد، تعهد قبلی ساقط شده و تعهد جدیدی به وجود می‌آید و چون رابطه قبلی از بین رفته است پس تمام اوصاف و خصوصیات و تضمینات سابق نیز از بین می‌رود.

در خصوص انتقال طلب و دین در قانون مدنی مواد صریح و مشخصی در رابطه با وضعیت تضمینات پس از انتقال تعهد وجود ندارد. و لذا در این نوشتار سعی شده است با استفاده از منابع حقوقی و فقهی پاسخی صحیح در این رابطه داده شود. ضمناً با اشاره به حقوق برخی کشورها این مطلب توضیح داده می‌شود که چرا دو نهاد انتقال طلب و تبدیل تعهد که از نظر آثار شبیه هم هستند، به طور مجزا از هم در آن کشورها به رسمیت شناخته شده‌اند و این در حالی است که در حقوق ما تبدیل تعهد واقعی فقط در حالت تبدیل تعهد به
اعتبار تبدیل موضوع دین پذیرفته شده است و بندهای 2 و 3 ماده 292 قانون مدنی در واقع تعریف عقد‌های ضمان و حواله می‌باشند.

1- آشنایی با انتقال تعهد و تبدیل تعهد

1-1. تعریف انتقال تعهد «انتقال دین و انتقال طلب»

در این قسمت به طور مختصر اشاره‌ای به تعریف و انتقال تعهد و در نتیجه انتقال دین و طلب می‌نماییم تا روشن شود که اصولاً در چه مواردی انتقال صورت می‌گیرد.

به بیانی واضح انتقال تعهد مجموعه انتقال دین و انتقال طلب را گویند.(جعفری لنگرودی، 1377، ج1، ص309) انتقال تعهد در زمانی پدید می‌آید که تعهد موجود، با صورتی که دارد به یک یا چند شخص منتقل گردد و سپس موجب قائم مقامی در شخص موضوع تعهد می‌شود.( جعفری لنگرودی، 1377، ج1، ص310) به بیانی دیگر شخصی که پس از انتقال، مالک موضوع تعهد می‌گردد، می‌تواند از تمامی اوصاف آن تعهد استفاده کند. انتقال تعهد یا در قالب انتقال طلب متبلور می‌گردد که جنبه مثبت تعهد است یا در قالب دین.

انتقال طلب که ترجمه اصطلاح فرانسوی(Cession de creance) می‌باشد و در زبان انگلیسی با داشتن تفاوت‌هایی(Assignment of chose in action) است،(سلاجقه، ‌1373، ص3؛ صحرانورد، 1373، ص 5) به موجب عقدی صورت می‌گیرد، که به استناد آن، طلبکار حقوق خود را به ثالثی که در این عقد، طرف عقد محسوب است(و نسبت به رابطة تعهد پیش از عقد، ثالث به شمار می‌آید) انتقال می‌دهد.

منتقل‌الیه قائم مقام ناقل می‌شود و در برابر بدهکار سابق طلبکار می‌گردد.(جعفری لنگرودی، 1377، ج1، ص230)

در خصوص انتقال دین باید گفت این واژه ترجمه اصطلاح(Transmissionde dette) می‌باشد. و از همین ترجمه به حقوق ما وارد شده است. انتقال دین شاخه‌ای از انتقال تعهد بین اشخاص می‌باشد که بین دو تعهد صورت می‌گیرد به موجب انتقال دین متعهد سابق بری‌الذمه می‌شود و کسی که دین به او منتقل شده است مشغول‌الذمه می‌گردد.(جعفری لنگرودی، 1377، ج1، ص312)

توضیح این‌که در حقوق تعهدات گاه صحبت از این است که تعهدی جای تعهد دیگر را می‌گیرد، چنین موردی با سقوط و از میان رفتن تعهد اول و نشستن تعهد دوم به جای آن ملازمه دارد و در آن دو تعهد گوناگون مطرح می‌گردد، نه یک تعهد. جایگزینی دو تعهد متفاوت، به‌این صورت «تبدیل تعهد» نام دارد که پرداختن به آن از موضوع بحث کنونی خارج است. لیکن نباید آن‌را با انتقال تعهد که در آن تنها یک تعهد با جمیع خصوصیات و اوصاف و تضمینات خود در کار است و فقط متعهد و متعهدله آن، تحت شرایطی، تغییر می‌کند، اشتباه نمود.

در انتقال تعهد، در واقع یکی از طرفین رابطه تغییر می‌کند، نه خود تعهد، زیرا اگر بتوان حالتی را تصور نمود که در آن هم دائن و مدیون و هم رابطه بین آن دو یعنی نفس تعهد، تغییر نماید، دیگر آن تعهد بر جای نمی‌ماند تا سخن در انتقال آن به میان آید.

به‌این لحاظ برای تصور کردن انتقال یک تعهد، باقی ماندن تعهد به وضع سابق خود با تمام اوصاف و توابعش، ضرورت دارد. از این رو وقتی که درباره انتقال تعهد سخن گفته می‌شود، در واقع منظور آن است که جنبه مثبت همان تعهد که طلب باشد یا جنبه منفی آن که دین نامیده می‌شود به غیر منتقل گردد.(سلاجقه، 1373، ص23)

به‌این جهت است که اغلب از اصطلاح(انتقال تعهد) صرفاً به صورت یک سر فصل کلی استفاده می‌شود سپس در ذیل عنوان به طور جداگانه «انتقال طلب و انتقال دین» را مورد بررسی قرار می‌دهند.(امامی، 1368، ص244)

1-2. رویکرد حقوقی برخی کشورهای خارجی

1-2-1. حقوق فرانسه

در حقوق فرانسه علی‌رغم تحولات بسیار، هنوز هم ردپای قوانین و مقررات رومی به خوبی مشهود است و از جمله مواردی که در آن، هم تأثیرات حقوق روم و تغییر تحولات بعدی خاص حقوق فرانسه کاملاً آشکار است، مبحث «انتقال تعهدات» است. اما سرانجام در حقوق این کشور تأسیس حقوق ویژه‌ای در زمینه انتقال‌طلب که بر مبنای مفهوم مالی - اقتصادی تعهد بنا شده بود به رسمیت شناخته شد و از حقوق روم فاصله گرفت.

مع‌الوصف در ارتباط با انتقال جنبه منفی تعهد، هم‌چنان پایبندی خود به سنت‌های حقوق رومی را حفظ نمود، تا جایی که تعهد را صرفاً به صورت یک رابطه شخصی مدنظر قرار داد و وابستگی دین به شخصیت مدیون را از نظر دور نداشت.

به‌این ترتیب برخلاف دین که انتقال در حقوق فرانسه که به وسیله شیوه‌های غیرمستقیمی هم‌چون «اشتراط به نفع ثالث» یا «نیابت در ایفای تعهد» یا «تبدیل تعهد به وسیله تغییر مدیون» اعمال می‌شود یا این‌که بر اثر فوت مدیون همراه با مجموعه دارایی متوفی به ورثه وی منتقل می‌گردد – که توضیح آن‌ها خواهد آمد - طلب به عنوان سوی مثبت رابطه تعهد و بخشی از دارایی بستانکار، هم‌چون مالی غیرمادی و غیرملموس که واجد ارزش مالی - اقتصادی مشخصی است، به‌جز در موارد استثنایی از قابلیت انتقال به غیره برخوردار است.

به‌این ترتیب در حقوق فرانسه طلب را توانایی و امتیازی تلقی کرده‌اند، که از حمایت قانون برخوردار است و براساس آن شخصی به نام بستانکار می‌تواند از انجام کار، خودداری از انجام کار یا انتقال دادن را از شخص دیگری که مدیون  نامیده می‌شود، بخواهد.

همین مفهوم از تعهد و دو بعد مثبت و منفی آن است که مورد پیروی حقوق مدنی ایران و کشورهای غربی نیز قرار گرفته است.

قانون مدنی فرانسه ‌طلب را مالی تلقی نموده است که می‌تواند موضوع «تصرف» واقع شود و در ماده 1240 صراحتاً درباره «تصرف‌طلب» صبحت کرده است و حتی فراتر از این در پاره‌ای موارد، طلب را مانند اموالی که موضوع حق عینی، قرار می‌گیرند، مورد توجه داده و در نتیجه، درباره «حق انتفاع از طلب» یا «مالکیت طلب»

و یا به وثیقه گذاردن آن و این‌که طلب می‌تواند، موضوع عقد یا به طور کلی، عملی حقوقی قرار گیرد، سخنی به میان آورده است.(سلاجقه، 1373، ص44)

در حقوق فرانسه چهره مادی تعهد به عنوان مالی با ارزش و انتقال‌پذیر مورد مطالبه قرار گرفته است. البته بدهکار نمی‌تواند بدون دخالت طلبکار دین خود را منتقل کند زیرا اعتبار و ملائت مدیون در اجرای تعهد اهمیت زیادی دارد. پس آن‌چه، تحت عنوان عقد ضمان در حقوق خود داریم در حقوق فرانسه وجود ندارد ولی از راه‌های زیر نیاز عملی انتقال دین برطرف می‌شود.( carbonnier, 1976, p: 493)

الف) تبدیل تعهد که یکی از راه‌های تغییر مدیون با شرکت طلبکار(شخص ثالث) می‌باشد، یعنی ثالثی در برابر طلبکار تعهدی مشابه دین مدیون می‌کند مشروط بر این که طلب از مدیون ساقط شود.

ب) شرط به نفع ثالث، وسیلة دیگری برای انتقال دین است به‌این گونه که بدهکار ضمن قراردادی که با دیگری می‌بندد شرطی به سود طلبکار خود تحصیل می‌کند، در این حالت ذمه بدهکار بری نمی‌شود و تنها ضمیمة تعهد ثالث می‌گردد.

ج) حواله نیز از نهادهای مرسوم برای تغییر مدیون است، یعنی مدیون از محال‌علیه می‌خواهد که معادل دین به سود طلبکار تعهد کند و آن‌را بپردازد.

اقتصاد امروز پذیرفته است که تعهد بعنوان مالی با ارزش قابل داد و ستد باشد و نباید اثر آن‌را محدود به رابطه طلبکار و بدهکار کرد، یعنی هم می‌شود طلب را انتقال داد و هم دین را و با دید منطقی هیچ تفاوتی میآن‌چهرة مثبت تعهد یا چهرة منفی آن وجود ندارد. پس همانگونه که طلب را می‌توان انتقال داد دین را نیز می‌توان انتقال داد.( Goudmenet, 1965, n:476)

1-2-2. حقوق کشورهای عربی

در حقوق اغلب کشورهای عربی تا قرن اخیر، دیدگاه‌های فقهی مذاهب چهارگانه اهل سنت در زمینه‌های مختلف از جمله «انتقال‌ طلب» دیدگاه غالب به حساب می‌آمد. در بین مذاهب مذکور، تنها مالکی انتقال طلب را تحت عنوان بیع و هبه دین به رسمیت شناخته است و سه مذهب دیگر بر قابلیت انتقال طلب به شخص مدیون، آن‌هم از طریق بیع دین به خود او تأکید نموده و از پذیرش سایر انتقال طلب امتناع ورزیده‌اند.(السنهوری، 1986، ص17)

در حقوق این کشورها پذیرش انتقال ارادی طلب اغلب با مشکلاتی مواجه بود تا جایی که یا از قبول آن خودداری می‌شد و یا در مواردی هم‌چون ماده 349 قانون مدنی سابق مصر، قابلیت انتقال طلب جز با رضایت کتبی مدیون میسر نمی‌شد.

اما پذیرش تأسیس حقوقی مذکور در این مرحله با پیروی از حقوق مدنی فرانسه صورت پذیرفت. تا آن‌جا که برگردان مواد(1695-1689) قانون مدنی فرانسه و اعمال اندک تغییراتی در قانون مدنی مصر نیز فصلی در باب بیع به انتقال طلب اختصاص یافت. ماده 303 قانون مدنی مصر با مد نظر قرار دادن دیدگاه‌های جدید حقوق‌دانان این کشور درباره انتقال طلب جانشین ماده 349 سابق قانون مدنی آن کشور گردیده و با ماده 303 قانونی مدنی سوریه، ماده 290 قانون مدنی لیبی، ماده 362 قانون مدنی عراق، ماده 280 قانون تعهدات و عقود لبنان برابر است.(السنهوری، 1986، ص249) براساس مواد مذکور: دائن می‌تواند حق خود را به شخص دیگر واگذار نماید مگر این‌که قانون یا توافق متعاقدین یا طبیعت تعهد از چنین انتقالی جلوگیری کند و انتقال بدون نیاز به رضایت مدیون از نفوذ و تمامیت برخوردار می‌گردد.

هم‌چنین در کشورهای عربی مانند حقوق فرانسه، انتقال‌طلب ممکن است با استفاده از بیع، هبه، رهن، و نظایر آن صورت پذیرد که در این صورت صرف‌نظر از جزئیات مربوط به شرایط شکلی ویژه انتقال طلب، ماهیت آن می‌تواند بر هریک از عقود یا اعمال حقوقی مذکور منطبق باشد.(سلاجقه، 1373، صص50 و 52)

1-2-3.  حقوق آلمان

در حقوق آلمان انتقال طلب و انتقال دین پذیرفته شده است بر اساس ماده 414 قانون مدنی آلمان انتقال دین ممکن است براثر قرارداد با طلبکار باشد، این قرارداد مانند ضمان در کشور ما مفید نقل ذمه است و نیز ممکن است سبب انتقال دین، قرارداد میان مدیون و شخص ثالث باشد.

این قرارداد در صورتی نافذ است که:

1-          انتقال دین به طلبکار ابلاغ شود.

2-          طلبکار به انتقال رضایت دهد.

پس از رضای طلبکار مدیون از تعهدی که داشته است بری می‌شود. در حقوق این کشور برخلاف حقوق فرانسه در هر دو صورت انتقال دین تمام تضمینات و وثائق دین ساقط می‌شود و طلبکار نمی‌تواند از آن سود ببرد.( Mazeaud, 1978, p1278)

بنابراین در حقوق آلمان انتقال دین شباهت زیادی به وضع انتقال دین در حقوق ما دارد، جز این‌که به نفوذ قرارداد میان مدیون و ثالث با رضای طلبکار تصریح شده است.

1-2-4. حقوق سوئیس

در حقوق سوئیس قرارداد انتقال دین پذیرفته شده است که مانند ضمان در حقوق ما میان ثالث و طلبکار واقع می‌شود و باعث برائت ذمة مدیون اصلی می‌گردد.

در انتقال دین در حقوق سوئیس توابع آن نیز انتقال می‌یابد.(ماده 178 قانون تعهدات سوئیس) می‌توان گفت که از این جهت حقوق سوئیس شبیه حقوق فرانسه است.(کاتوزیان، 1374، ص296)

1-3. تعریف و ماهیت حقوقی تبدیل تعهد

چون بحث ما در خصوص سقوط یا بقای تضمینات دین یا طلب بر اساس انتقال آن‌ها، به مواد 292 و 293 قانون مدنی مرتبط می‌گردد، مناسب است به تبدیل تعهد نیز اشاره‌ای داشته باشیم.

واژه تبدیل تعهد در صدر ماده 292 قانون مدنی دیده می‌شود، قانون‌گذار از آن تعریفی نکرده است و از حقوق فرانسه اقتباس کرده است.

تبدیل تعهد عبارت است از الغای یک تعهد به موجب تعهدی دیگر که جای تعهد اول را می‌گیرد. تبدیل تعهد ممکن است به صورت تغییر مدیون یا بستانکار یا طلب باشد. همانگونه که در ماده 292 قانون مدنی آمده است.(امامی، 1368، ص355) و حال آن‌که در قانون مدنی مصر مبحث تبدیل تعهد تحت عنوان «التجدید» آمده است و ماده 353 قانون مدنی مصر به توضیح این امر پرداخته که در تبدیل تعهد با دو التزام روبرو هستیم، یک التزام و قرارداد قدیم و یک التزام و قرارداد جدید و نیز اشاره کرده است که تبدیل تعهد به یکی از سه صورت زیر ممکن است تحقق پیدا کند، با تبدیل و تغییر تعهد سابق، یا با تغییر متعهد سابق و یا تغییر متعهدله سابق، شبیه این مطلب در قانون مدنی سوریه در ماده 350 و قانون مدنی لیبی ماده 339 و قانون مدنی عراق ماده 441 آمده است.(السنهوری، 1986، ص428)

در حقوق فرانسه تبدیل تعهد به منظور رهاساختن تعهد از قید رابطه شخص طلبکار و بدهکار تأسیس شده است. در مفهوم قدیم حقوق رم تعهد قابل تغییر و انتقال نبود، در تبدیل تعهد چنین تحلیل می‌شد که دو عمل حقوقی جداگانه انجام می‌پذیرد.

1-          تعهد سابق ساقط می‌شود.

2-          تعهد دیگری ایجاد می‌شود تا جانشین آن گردد.

 در تبدیل تعهد رمی که میراثی از رمیان است و در حقوق بسیاری از کشورها به یادگار مانده است سقوط و ایجاد تعهد به عنوان دوام ملازم یکدیگر با هم موضوع تراضی قرار می‌گرفت و هرکدام سبب تحقق دیگری بود.(کاتوزیان، 1374، ص280)

حفظ عنوان تبدیل تعهد در حقوق کنونی پاره‌ای از کشورها به دلیل فایده اندک آن در روابط حقوقی نیست، بلکه در نتیجه نفوذ سنت‌ها و رسوم به‌جای مانده از رومیان است. به همین جهت، آنان که خود را از قید آن رها ساختند، عنوان تبدیل تعهد را نیز ترک گفتند و انتقال طلب و دین را به جای آن نشاندند، مثل قانون مدنی آلمان. در حقوق سوئیس و فرانسه نیز دیگر تبدیل تعهد آن جایگاه پیشین را ندارد.

با توجه به تعریفی که از تبدیل تعهد ارائه گردید آشکار است که تبدیل تعهد با اراده یک نفر صورت نمی‌پذیرد و نیازمند اراده دو طرف می‌باشد و لذا دارای ماهیت قراردادی است. از آن‌جا که همیشه ایجاد تعهد جدید در برابر سقوط تعهد سابق مشروط به آن می‌باشد، تبدیل تعهد از جمله عقود معوض و دو جانبه می‌باشد که در این عقد، سقوط تعهد سابق و ایجاد تعهد جدید صورت می‌گیرد.

در این قرارداد نیز هر یک از عوضین علت دیگری است و سقوط تعهد سابق در مقابل ایجاد تعهد جدید قرار دارد؛ لذا اگر بعد از قرارداد تبدیل تعهد معلوم شود که تعهدی وجود نداشته یا باطل بوده است مثل این است که یکی از عوضین معامله در حین عقد موجود نبوده، لذا قرارداد تبدیل تعهد باطل خواهد بود و در نتیجه تعهد سابق به موجودیت خود ادامه خواهد داد.(السنهوری، 1986، ص832)

لازم به ذکر است که با توجه به مراتب فوق، نباید موضوع تعهد را با موضوع قرارداد تبدیل تعهد اشتباه گرفت.

موضوع تعهد ممکن است انجام فعل، ترک فعل و انتقال مال باشد، در حالی‌که موضوع قرارداد تبدیل تعهد همیشه سقوط تعهد سابق و ایجاد تعهد جدید است.(صحرانورد، 1373، ص29)

از نظر شکلی اشاره‌ای مختصر به این نهادهای حقوقی لازم می‌نماید، تا در ادامه این نوشتار به موضوع اصلی پرداخته شود.

1-4. مقایسه تبدیل تعهد با انتقال تعهد

حال که با تعاریف انتقال طلب، دین و نیز تبدیل تعهد آشنا شدیم، بهتر است در نخستین گام به این مطلب بپردازیم که چه تفاوت‌هایی بین انتقال دین و تبدیل آن وجود دارد. ما از آن جهت به این امر می‌پردازیم که اگر ثابت شود که بین این دو تفاوتی وجود ندارد، پس انتقال تعهد نیز مشمول ماده 293 قانون مدنی خواهد بود؛ ولی اگر بین این دو نهاد تفاوت وجود داشته باشد، برای این‌که تضمینات تعهد سابق به تعهد لاحق تسری پیدا نکند، بایستی به دنبال دلایل و توجیهات منطقی دیگری باشیم.

هیچ تردیدی وجود ندارد که بین انتقال تعهد و تبدیل تعهد تفاوت وجود دارد، چه آن‌که در تبدیل تعهد، تعهدی در نتیجة تغییر یکی از ارکان آن به تعهدی دیگر تبدیل می‌گردد.

فی‌الواقع تعهد اول ساقط و تعهد دیگری جایگزین آن می‌شود.(صفایی، 1351، ص265)

اثر تبدیل تعهد آن است که براثر سقوط تعهد سابق و به‌وجود آمدن تعهد جدید، تعهد اخیر سرنوشت و حیات جداگانه‌ای خواهد داشت و شرایط واحکام تعهد سابق در آن جاری نخواهد شد. به طور مثال اگر تعهد سابق دارای وثیقة عینی مثل رهن باشد به محض تحقق تبدیل، وثیقه منتفی می‌شود.(بروجردی عبده، بی‌تا، ص171)

پس ما در تبدیل تعهد با از بین رفتن یک تعهد و پیدایش یک تعهد جدید روبرو هستیم و بدیهی است که در این فرآیند آن‌چه به وجود می‌آید با آن‌چه از بین می‌رود تفاوت داشته باشد و چون تعهد سابق بر اثر انتقال به کلی معدوم می‌گردد پس تمام اوصاف، خصوصیات و تضمینات آن نیز از بین می‌رود و تعهد جدیدی که به وجود می‌آید، طبق اصل عدم، هیچ یک از تضمینات تعهد سابق را همراه نداشته ندارد، مگر این‌که طرفین در تبدیل تعهد بر بقای تضمینات تعهد لاحق توافق کرده باشند.(صفایی، 1351، ص264)

لیکن انتقال تعهد ماهیتاً با تبدیل آن متفاوت است، در انتقال تعهد، ما با از بین رفتن یک تعهد و به وجود آمدن تعهد جدید روبرو نیستیم در حقیقت در انتقال تعهد، همان تعهد پیشین است که از ذمة شخصی به ذمة شخصی دیگر منتقل می‌گردد، با همان خصوصیات و اوصاف و تضمین‌ها.

در همین راستا برای این‌که مطالب بهتر بیان گردد به مقایسه تبدیل تعهد با انتقال دین و انتقال طلب می‌پردازیم:

1-4-1. مقایسه تبدیل تعهد با انتقال دین

انتقال دین یک عمل حقوقی است که به موجب آن مدیون تعهد خود را به دیگری منتقل می‌کند.(جعفری لنگرودی، 1353، ص25) انتقال دین جابه‌جایی جنبه منفی تعهد است و نتیجه آن اغلب برائت ذمه مدیون اصلی است - عدم برائت ذمه مدیون اصلی در صورتی قابل تصور است که ذمه‌ای به ذمه وی منضم گردد - براین اساس رقم منفی دارایی وی کاهش می‌یابد و در عوض بخش منفی دارایی ثالثی که بر انتقال دین، به جای مدیون اصلی ذمه‌اش مشغول گردیده، افزایش می‌یابد. حال آن‌که در انتقال طلب که به آن خواهیم پرداخت، بخش مثبت دارایی تغییر می‌کند.

اگرچه بین انتقال دین و تبدیل تعهد به اعتبار مدیون شباهت وجود دارد، ولی باید گفت بین این دو پدیده حقوقی جهات افتراق مهمی موجود می‌باشد؛ در انتقال دین شخص ثالت مشغول‌الذمه می‌گردد و هیچ تغییر در دین به وجود نمی‌آید و آن رابطه حقوقی الزام‌آور سابق به جای خود باقی می‌ماند با این وصف که فقط شخص مدیون تغییر کرده است، ولی در تبدیل تعهد رابطه حقوقی الزام‌آور تغییر پیدا می‌کند.(شهیدی، 1373، ص139 ؛ جعفری لنگرودی، 1353، ص108)

در مقایسه انتقال دین و تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل مدیون به تفاوت‌های اساسی زیر می‌توان اشاره کرد:

الف) در تبدیل تعهد به اعتبار مدیون، از آن‌جا که رابطه حقوقی قبلی از بین می‌رود و به جای آن رابطه‌ جدیدی به وجود می‌آید، می‌توان گفت که با دو عمل حقوقی مواجه هستیم که وقوع هر یک با دیگری ملازمه دارد. البته باید گفت که هیچ‌یک نیز به طور مستقل مورد نظر قرار نمی‌گیرد ولی در انتقال دین، رابطه حقوقی تعهد سابق از بین نمی‌رود، بلکه فقط مورد تعهد از ذمة مدیون اصلی به ذمة مدیون جدید منتقل می‌شود. اگر رابطه مربوط به دین را به ریسمانی تشبیه کنیم، در تبدیل تعهد از طریق تبدیل مدیون، ریسمان مذکور به کلی پاره می‌شود و رشته جدیدی بین مدیون و متعهدله در عالم حقوق به وجود می‌آید، در صورتی که در انتقال دین ریسمان قبلی باقی می‌ماند.(شهیدی، بی‌تا، ص17)

ب) در خصوص تفاوت دیگر این دو باید گفت که در تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل مدیون، متعهدله سابق در تبدیل تعهد دخالت دارد و طرف قراردادی است که تبدیل تعهد به موجب آن قرارداد دارد، حاصل می‌شود و حال آن‌که در انتقال دین بستانکار دخالتی ندارد و به هر حال فرقی بین انتقال ارادی دین، با انتقال قهری دین در این مورد نیست و رضای دائن شرط صحت انتقال دین نمی‌باشد.(جعفری لنگرودی، 1353، ص139)

در تأیید این مطلب می‌توان به مادة 17 قانون بیمة مصوب 7/2/1316 اشاره کرد که بیان می‌دارد:

«در صورت فوت بیمه‌گذار یا انتقال موضوع بیمه به دیگری، اگر ورثه یا منتقل‌الیه، کلیة تعهداتی را که به موجب قرارداد به عهدة بیمه‌گذار بوده است، در مقابل بیمه‌گر اجرا کند، عقد بیمه به نفع ورثه یا منتقل‌الیه به اعتبار خود باقی می‌ماند، مع‌هذا هر یک از بیمه‌گر یا ورثه یا منتقل‌الیه حق فسخ آن‌را نیز نخواهد داشت ...».

از این مسأله می‌توان به خوبی استنباط کرد که در انتقال دین برخلاف تبدیل تعهد، متعهدله دخالت ندارد.

البته ممکن است قرارداد انتقال دین با توافق میان مدیون اصلی و مدیون جدید با رضایت دائن منعقد شود.

اما رضایت و دخالت وی همان‌طور که گفته شد شرط نیست. در هر دو صورت بعد از انعقاد صحیح قرارداد انتقال دین، در واقع امر، دینی از بین نمی‌رود بلکه فقط مدیون عوض می‌شود و شخص ثالثی جایگزین او می‌گردد. لذا رابطة دینی با تمام اوصاف، تضمینات دفاع‌ها و ایرادات به قوت خود باقی می‌ماند.

لازم به ذکر است که نظر برخی حقوق‌دانان این است که قانون‌گذار در بند 2 ماده 292 قانون مدنی که تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل مدیون را تعریف می‌کند و بیان می‌‌دارد وقتی که شخص ثالثی با رضایت متعهدله قبول کند که دین متعهد را ادا نماید، دچار اشتباه شده است،(امانی، 1386، ص339) زیرا همان‌گونه که گفتیم در تبدیل تعهد بوسیله تبدیل مدیون، متعهدله یکی از طرفین تعهد جدید می‌باشد و این امر با ظاهر بند 2 ماده 292 موافقت ندارد بلکه بر عکس بند 2 ماده مذکور بیانگر انتقال دین است که بین مدیون اصلی و مدیون جدید واقع می‌شود و رضایت متعهدله شرط صحت آن است نه از ارکان آن.(عدل، 1373، ص366 ؛ امامی، 1368، ج 1، ص339)

از نظر این گروه حقوق‌دانان بند 2 ماده 292 قانون مدنی ناظر به انتقال دین است و از سوی قانون‌گذار اشتباه در ترجمه رخ داده است و بنابراین در انتقال دین چون دین جدیدی به‌وجود نمی‌آید و همان دین قبلی است که منتقل می‌گردد، پس دین با همه تضمینات خود منتقل می‌شود و مورد فوق مشمول تبدیل تعهد نیست تا مشمول ماده 293 قانون مدنی گردد.

ولی نظر دیگری نیز مطرح است که اشاره دارد براین امر که قانون‌گذار مدنی بندهای 3 و 2 ماده 292 قانون مدنی بر تعمد داشته است، و تیزبینی به خرج داده است و درصدد بوده است که با اخذ صورت از حقوق فرانسه بدون نیاز به تجزیه صوری، بیان دارد که اراده حاکم بر انتقال ذمه تواناست و این انتقال بدون شرکت مدیون اصلی امکان دارد به این معنی که مدیون جدید می‌تواند در قراردادی که با طلبکار می‌بندد پذیرای دین دیگر شود.(کاتوزیان، 1374، ص319)

ج) در رابطه با تفاوت تبدیل تعهد و انتقال دین از حیث آثار باید گفت: یکی از آثار مهم تبدیل تعهد این بود که بعد از وقوع تبدیل تعهد، تعهد سابق با تمام اوصاف، دفاع‌ها و ایرادات و تضمینات مخصوص به خود جایگزین آن می‌شود.

عوضین و موضوع قرارداد تبدیل تعهد، سقوط تعهد سابق و ایجاد تعهد جدید است. هر یک علت است برای دیگری؛ در حالی‌که در انتقال دین، فقط در ناحیة مدیون تغییر و تحول صورت می‌گیرد و رابطة دینی و دفاع‌ها و تضمینات به قوت و اعتبار خود باقی است.

در تبدیل تعهد، نظر به این‌که تعهد سابق ساقط و تعهد جدیدی جایگزین آن می‌شود تضمینات و دفاع‌ها و ایرادات موجودات مستقلی نیستند و به تبع سقوط تعهد ساقط می‌شود مگر این‌که طرفین قرارداد، خلاف آن توافق کنند.(ماده293 ق.م) در حالی‌که در انتقال دین چون مدیون جدید جایگزین مدیون اصلی می‌شود و رابطه دینی و تعهد پا برجاست به تبع آن کلیه تضمینات و ایرادات به قوت خود باقی است.

در حقوق فرانسه در تبدیل تعهد چون دین یا طلبی، تبدیل به دین یا طلب دیگر می‌شود تضمینات نیز از بین می‌رود ولی در نهادهای حقوقی که در حقوق فرانسه فایده عقد ضمان در حقوق ما را می‌دهد، چون فقط شخص مدیون تغییر می‌کند و هیچ تغییر در خود دین پیدا نمی‌شود، تبعاً  وثائق و تضمینات دین باقی می‌ماند. غالباً در حقوق خارجی انتقال تعهد هیچ تأثیری بر اوضاع احوال دین و طلب از جهت وثائق و تضمینات و دفاعیات ندارد.

1-4-2. مقایسه تبدیل تعهد با انتقال طلب

یکی از موارد تبدیل تعهد، تبدیل از طریق متعهدله است، به‌این ترتیب، مدیون و متعهدله توافق می‌کنند که تعهد مدیون در برابر متعهدله به تعهد او در برابر ثالث تبدیل یابد که در صورت قبول ثالث تعهد اول ساقط می‌شود و در برابر آن تعهد جدید در برابر ثالث به وجود می‌آید.(امامی، 1368، ص342 ؛ شهیدی، 1373، ص139)

برای تحقق این تبدیل تعهد، رضایت و انشای هر سه طرف، متعهد و متعهدله اول و متعهد جدید ضروری است. اراده متعهد از این رو ضروری است که وی تعهد جدیدی را به ذمه گرفته است و اراده متعهد اول از این جهت ضروری است که بر اثر تبدیل تعهد، طلب او ساقط می‌شود و اراده ثالث نیز برای تعهد جدید لازم است.

در انتقال طلب چنان‌که از نام آن پیداست، جنبه مثبت تعهدی که متعهد به سببی از اسباب موظف یا ملزم به ایفای آن است از مالکیت شخصی(بستانکار اصلی) خارج و به مالکیت شخصی دیگر(منتقل‌الیه) داخل می‌گردد. در صورتی که در تبدیل تعهد از طریق تغییر دائن اساساً مسأله نقل مالکیت در میان نمی‌باشد و انتقال جنبه مثبت تعهد از شخصی به شخص دیگر ممکن نیست. به‌این لحاظ از حیث ترتیب آثار نیز تفاوت‌های اساسی ذیل بین دو مورد مذکور مشهود است:‌

الف) در انتقال طلب تراضی طرفین حول محور یک تعهد قرار می‌گیرد به نحوی که جنبه مثبت چنین تعهدی موضوع انتقال واقع می‌شود و انتقال دهنده و انتقال گیرنده، نسبت به مالکیت مافی‌الذمه مدیون، تراضی می‌نماید به‌این لحاظ مسأله انتقال جنبه مثبت تعهد به عنوان یکی از عوضیین مطرح می‌‌باشد. حال آن‌که در تبدیل تعهد از طریق تغییر دائن، نه یک تعهد که دو تعهد موضوع عقد قرار می‌گیرند، که با سقوط تعهد اول تعهد دوم ایجاد می‌گردد که نوعی ملازمه و رابطه عوض و معوض بین سقوط تعهد سابق و پیدایش تعهد جدید می‌توان یافت.(شهیدی، 1373، ص139)

به‌این لحاظ در حالت اخیر، نه تنها مالکیت جنبه مثبت تعهد اول منتقل نمی‌شود، بلکه اساساً با سقوط تعهد مذکور زائل می‌گردد و هم به‌این جهت است که برخلاف انتقال‌طلب، دیگر موضوع انتقال تعهد در میان نیست و مسأله یک تعهد و جایگزینی تعهد نوین به جای آن مطرح می‌گردد.

ب) بدان سبب که در انتقال طلب تعهد اصلی برجای می‌ماند و فقط جنبه مثبت آن مورد نقل و انتقال قرار می‌گیرد تمامی توابع و تضمینات طلب همراه با آن به شخصی که طلب به او واگذار شده انتقال می‌یابد، حال آن‌که در تبدیل تعهد تمامی توابع و تضمینات طلب به لحاظ سقوط تعهد اصلی، همراه با آن ساقط می‌گردند و به‌این جهت است که ماده 293 ق.م ایران صراحتاً مقرر می‌دارد: «تضمینات تعهد سابق به تعهد لاحق تعلق نخواهد گرفت مگر در صورت وجود شرط صریح در این باره.

بدیهی است که چنین شرطی نیز در چارچوب تعهد جدید قابل تجزیه تحلیل است و بقاء تضمینات بر مبنای تعهد سابق به دلیل سقوط آن، موضوعیت ندارد.

هم‌چنین در انتقال طلب مدیون می‌توان به لحاظ پابرجایی تعهدی که جنبه مثبت آن موضوع انتقال واقع شده، از تمامی دفاع‌ها و ایراداتی که علیه بستانکار اصلی داشته، علیه بستانکار جدید نیز استفاده نماید. حال آن‌که در تبدیل تعهد دفاعیات و ایرادات نیز هم‌چون توابع و تضمینات طلب به لحاظ وابستگی و تبعیت از تعهد اصلی، به مجرد سقوط آن، ساقط می‌گردند، زیرا انتقال طلب قراردادی است مبنی بر انتقال، ولی تبدیل تعهد بر مبنای اسقاط و ایجاد صورت می‌‌پذیرد.(سلاجقه، 1373، صص153 و 154)

با این توضیحات آن‌گاه که به بند 3 ماده 292 بر می‌خوریم، مشکلی رخ می‌دهد، زیرا این بند بیان می‌دارد «وقتی متعهدله مافی‌الذمه متعهد را به کس دیگری منتقل می‌کند» مفاد این بند با حقیقت تبدیل تعهد سازگار نیست و بر انتقال طلب انطباق دارد، چرا که در انتقال طلب، مواجه با عقدی هستیم که شخصی ‌طلبی دارد، طلب خود را به دیگری منتقل می‌کند، بدون این‌که دخالت بدهکار طلب در این عقد تأثیری داشته باشد،(جعفری لنگرودی، 1353، ص21) و این همان چیزی است که بند 3 ماده 292 قانون مدنی به آن اشاره کرده است.

همان‌گونه که دیدیم بعضی از حقوق‌دانان را عقیده براین است که این‌گونه انشاء بندهای ماده 292 ناشی از اشتباه در ترجمه است که قانون‌گذار مدنی در انطباق مواد قانون مدنی فرانسه در خصوص تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل مدیون دقت کافی را به عمل نیاورده‌اند.(امامی، 1368، ص342 ؛ شهیدی، 1353، ص139)

ولی حقوق‌دانان دیگری با بیان نظری جدید بند 3 ماده 293 قانون مدنی را ناشی از تیزبینی‌ قانون‌گذار می‌دانند که با گرفتن صورت از قانون مدنی فرانسه و گسستن بند تقلید و اس کارا و مفید بومی برآن بوده ‌است که ابتکار جدیدی را بیان نماید.(کاتوزیان، 1374، ص320)

واقعیت این است که از بند 3 ماده 292، انتقال طلب استنباط می‌شود و نه تبدیل تعهد، زیرا چنان‌که گفته شد، انتقال مافی‌الذمة متعهد به ثالث، توسط متعهدله، مصداق انتقال طلب است؛ حال آن‌که قانون‌گذار چنین امری را ذیل عنوان تبدیل تعهد ذکر نموده است و این امر از یک طرف با مسأله سقوط تعهد سابق و ایجاد تعهد لاحق و از طرف دیگر با موضوع عدم تحقق تضمینات تعهد ساقط شده به تعهد ایجاد شده که در ماده 293 پیش‌بینی شده است، سازگاری ندارد. از این رو نه چنان‌که برخی پیشنهاد کرده‌اند، می‌توان با استناد به شباهت بسیار میان انتقال طلب و تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل دائن- که چندان هم بسیار نیست- و این‌که قانون‌گذار رضایت مدیون را «در انتقال مافی‌الذمه او به کس دیگر» لازم ندانسته، باید بر این باور بود که قانون‌گذار «... صریحاً تأسیس حقوقی انتقال طلب را ‌انشاء نموده ... »، زیرا صریح‌تر از چنین انشایی، ذکر آن در ذیل مواردی است که تبدیل تعهد حاصل می‌شود و چنان‌که می‌دانیم تبدیل تعهد در حقوق ما عنوانی است که از حقوق بیگانه به عاریت گرفته شده و ناگزیر باید در تفسیر و تبیین آن بر پایه همان مبانی عاریتی گام برداشت  و نه می‌توان گفت بند فوق‌الذکر که اگر چه در ظاهر انتقال‌طلب است، چون در مقام بیان تبدیل تعهد آمده، تبدیل تعهد از تغییر مدیون محسوب می‌شود، زیرا در آن صورت باید ضرورت موافقت مدیون را از آن استنباط نمود که به هیچ وجه از ظاهر آن دریافت نمی‌شود، بنابراین همان‌گونه که مرحوم دکتر سید حسن امامی متذکر شده است، چاره‌ای جز اصلاح بند سوم ماده 292 باقی نمی‌ماند. لیکن در عین حال به جهت آن‌که قانون مدنی ماده‌ای که مختص انتقال‌طلب باشد نیز ندارد، اندراج ماده‌ای با مضمون بند سوم پیش گفته در آن، ضروری به نظر می‌رسد.

2. بررسی وضعیت تضمینات تعهد در اثر انتقال آن

2-1. وضعیت تضمینات، در انتقال تعهد از نظر فقه امامیه

در متون فقه امامیه در خصوص انتقال دین، درباب عقد ضمان بحث به میان آمده است. اگرچه می‌توان گفت عقد ضمان نوعی انتقال دین اصلاح یافته است؛ چون قراردادی که سبب انتقال دین می‌شود ناشی از تراضی مدیون با انتقال گیرنده است، در حالی‌که عقد ضمان میان طلبکاران و ضامن واقع می‌شود.(کاتوزیان، 1374، صص281و282)

در هر حال اطلاق لفظ انتقال دین بر ضمان گزاف نخواهد بود و با تفحص در کتب فقها در می‌یابیم که فقهای امامیه براین عقیده اجماع دارند که براثر عقد ضمان دینی که دارای وثیقه بوده است، این وثائق از بین می‌رود مثال‌ها و موارد زیر تأییدی بر این مدعی است:

مرحوم شیخ محمد نجفی در جواهرالکلام می‌فرمایند:

«اذا کان له علی رجلین مال فضمن کل واحد منها علی صاحبه و کان فائده هذا الضمان ... افتکاک الرهن ان کان علیهما، او علی احد هم الا ان الضمان اداء.»(النجفی، 1394ه- ق ، ج26، ص150)

بر همین مطلب نیز در کتاب مفتاح‌الکرامه تأکید شده است که بیان می‌دارد:

«تظهر الفائده فی افتکاک الرهن الذی کان علی الدینین او علی احد هم الا انّ الضمان بمنزله الا داء.»(حسینی العامل، بی‌تا، ج5، ص393)

به همین ترتیب در سایر کتب فقهی نیز به این مطلب برخورد می‌کنیم که بر اثر عقد ضمان فی‌الواقع تضمینات دین سابق ساقط می‌گردد در کتاب عروه الوثقی ذیل مسأله 23 در باب احکام ضمان آمده است:

«اذا کان علی الدین الذی علی المضمون‌عنه رهن فهل ینفک بالضمان او لا؟ یظهر من المسالک و الجواهر انفکاکه لانه بمنزله الوفاء».

 اگرچه مرحوم سید محمد کاظم طباطبایی یزدی پس از این بیان اضافه کرده است که به‌نظر وی انفکاک تضمینات دین پس از ضمان خالی از اشکال نیست «لکنه لایخلو عن اشکال»(طباطبایی ‌یزدی، 1370، ج2، ص598) ولی نظر اغلب فقها این است که چون ضمان به منزله وفا است بر اثر انعقاد عقد ضمان، تضمینات دین سابق ساقط می‌گردد.

در کتاب جامع‌الشتات نیز بر این امر صحه گذاشته‌اند که چون ضمان به منزلة اداء دین است، پس به سبب عقد ضمان رهن فسخ می‌شود.(قمی، 1371، ج3، ص53)

اشاره به این مطلب از آن جهت ضروری می‌نماید که یکی از منابعی که قانون‌گذار مدنی بدان توسل جسته، فقه امامیه است.

فلذا اگر احیاناً در برخی موارد مفهوم قانون مدنی روشن نباشد می‌توان با تمسک به منابعی که قانون مدنی از آن‌ها نشأت گرفته است، تفسیری را برگزید که با نظریه اکثر فقهای امامیه سازگارتر است. در این خصوص فقط یکی از حقوق‌دانان معاصر است که نظر به آن دارد که در عقد ضمان، رهن دین سابق هم‌چنان باقی می‌ماند و ایشان در توجیه نظر خود بیان داشته‌اند که، رهن، وثیقه دین است و در ضمان دین باقی می‌ماند و تنها محل خود را تغییر می‌دهد فلذا تضمینات نیز متابعیت دین را می‌نماید.(امامی، 1370، ج2، ص270)

مرحوم دکتر امامی سپس درصدد رد قول فقهایی برمی‌‌آیند که قائلند بر اثر ضمان تضمینات ساقط می‌گردد. چون ضمان به منزلة اداء دین است، ایشان بیان می‌دارند که اگرچه عقد ضمان به اعتبار مدیون اصلی که ذمه او بری شده است، مانند وفای دیناست، اما دائن دین باقی است و محل خود را از ذمة مدیون اصلی به ذمة ضامن تغییر داده است.(امامی، 1370، ج2، ص270)

شاید دلیل تأکید مرحوم دکتر امامی بر نظر بالا این امر باشد که ایشان در راستای توجیه نظرشان در خصوص بندهای 2 و 3 مادة 292 قانون مدنی هستند که به نظر ایشان نمی‌بایست قانون‌گذار این بندها را در ذیل عنوان تبدیل تعهد قرار می‌داد، چرا که این بندها همان‌طور که گفته شد، ناظر به انتقال تعهد هستند نه تبدیل آن.

2-2. وضعیت تضمینات در انتقال تعهد از نظر حقوق ایران با بررسی تطبیقی

در این خصوص می‌توان دو نظر را مطرح کرد؛ اگرچه برخی از حقوق‌دانان را عقیده براین است که در این رابطه گروه سومی نیز وجود دارند لیکن، باید گفت نظر این گروه نیز در نهایت، به یکی از نظرات اصلی ملحق می‌گردد که در توضیحات بعدی مطلب را بیان خواهیم کرد.

2-2-1. نظریه عدم سقوط تضمینات

اگر بخواهیم خود را چهارچوب الفاظ و کلمات محصور کنیم و بر طبق نظریه‌ای که خود را در قید عبارات قرار داده است با موضوع برخورد کنیم باید بگوییم که فی‌الواقع فرق است بین تبدیل تعهد و انتقال طلب و دین، در تبدیل تعهد با از بین رفتن یک تعهد و پیدایی تعهد دیگر مواجه هستیم.

از این روست که با از بین رفتن تعهد اصلی متفرعات آن نیز از بین می‌رود، لذاست که اگر برای تضمین تعهد اول رهنی داده شده باشد، رهن مزبور با تبدیل تعهد منفک، و دیگر به تعهد لاحق تعلق نخواهد گرفت.(عدل، 1373، ص167)

در انتقال طلب یا انتقال دین بحث بر سرچیز دیگری است، در اینجا ما دیگر مواجه با سقوط یک تعهد و ایجاد تعهد دیگر نیستیم، بلکه این همان تعهد است که در انتقال دین از ذمة مدیون اصلی به ذمة شخص ثالث منتقل می‌شود و همین گونه است در انتقال‌طلب، این همان طلب است که دائن به دیگری منتقل می‌کند، پس هر جا که ما با انتقال مواجه هستیم موضوعاً‌ اعمال ماده 293 قانون مدنی منتفی است چه این ماده بیان می‌دارد که «در تبدیل تعهد تضمینات تعهد سابق به تعهد لاحق تعلق نخواهد گرفت مگر این‌که طرفین معامله آن‌را صراحتاً شرط کرده باشند.» و طبق نص این ماده در تبدیل تعهد، تضمینات ساقط می‌شود نه در انتقال تعهد.

در حقوق برخی کشورها و از جمله کشور ما، انتقال دین و طلب، علی‌رغم تصویب پاره‌ای قوانین پراکنده در ارتباط با آن، لاأقل از برخی جهات وضعیت پیچیده و مبهمی دارد، که ابهام قرارداد از حیث آثار را باید در زمرة آن‌ها بر شمرد. از این‌رو ناچار باید این آثار را در حقوق ما از قواعد عمومی مربوط به اثر معاملات و برخی مواد پراکندة دیگر که یا مربوط به عقودی که در قالب تعهد هستند و یا بعضاً‌ به‌طور مستقیم در مورد انتقال تعهد تصویب شده‌اند استنباط نمود که ذیلاً جهات و موارد مذکور دربارة نقل ملکیت طلب و توابع آن را مورد اشاره قرار می‌دهیم.

در قرارداد انتقال‌طلب، نقل ملکیت طلب همراه با جمیع اوصاف و توابع و تضمینات آن به صرف تراضی طرفین صورت می‌پذیرد و توابع و تضمینات مذکور همان‌گونه که در تألیفات حقوقی انعکاس یافته است، نسبت به اصل مطلب جنبه تبعی و فرعی دارند و در وجود و بقاء، تابع اصل خود هستند(جعفری لنگرودی، 1337، ص226) و قابل تفکیک به سه نوع می‌باشند:‌

یکی از وثائق عینی طلب هم‌چون رهینه آن، دیگر وثائق شخصی آن از قبیل ضمانت اشخاص و بالاخره چنان‌چه طلب را بهره یا اقساط یا امتیازات دیگری می‌باشد آن‌ها را نیز در زمرة توابع طلب محسوب می‌دارند.

انتقال توابع همراه با اصل آن به منتقل‌الیه چنان‌چه مورد توافق صریح طرفین نیز قرار نگرفته باشد، گذشته از آن‌که بر مبنای اصول عقلی قابل استنتاج است و در حقوق ما از مواد و مستندات قانونی ذیل استنباط می‌شود:

الف) ماده 220 ق.م ایران که به موجب آن‌، متعاملین ملزم به کلیه نتایج عرفی و قانونی عقد می‌باشند و انتقال توابع تعهد همراه با آن، نتیجه‌ای است که به موجب آن عرف و عادت و قانون حاصل می‌شود.

هم‌چنین از ماده 225 ق.م ایران نیز که به موجب آن:

«متعارف بودن امری در عرف و عادت به‌طوری‌که عقد بدون تصریح هم منصرف آن باشد، به منزله ذکر در عقد است»‌. می‌توان چنین دریافت نمود که چون اغلب در عرف تجاری انتقال‌طلب همراه وثائق و تضمینات و توابع آن صورت می‌پذیرد، حتی در صورت عدم ذکر نیز، به استفاده از چنین عرفی، وثائق و تضمینات می‌توانند همراه با طلب، انتقال یابند.

ب) به موجب مادة 32 ق. م ایران:‌

«تمام ثمرات و متعلقات اموال منقول و غیرمنقوله که طبعاً در نتیجه عملی حاصل شده باشد، بالتبع مال مالک اموال مزبور است.»

به‌این جهت از آن‌جا که طلب نیز همان‌طور که می‌دانیم در زمره اموال است و حتی از حیث صلاحیت محاکم در حکم اموال منقول می‌باشد، متعلقاتی دارد که همانا تضمینات و وثائق و توابع آن می‌باشند و محکوم به مالکیت شخصی هستند که مالک اصل‌طلب می‌گردد.

ج) هم‌چنین براساس مادة 365 ق.م ایران:

«هر چیزی که برحسب عرف و عادت جزء یا تابع مبیع شمرده شود یا قرائن دلالت بر دخول آن در بیع نماید، داخل در بیع و متعلق به مشتری است، اگر چه در عقد صریحاً ذکر نشده باشد و اگرچه متعاملین جاهل بر عرف باشند.»

به‌این لحاظ می‌توان انتقال توابع حق را همراه با انتقال مالکیت آن، از ماده مذکور نیز استنباط نمود، به ویژه آن‌که گاهی انتقال‌طلب، در قالب عقد بیع هم صورت می‌پذیرد.

د) تبعیت تضمینات هر تعهد از اصل آن در قانون مدنی ایران، از مادة 293 نیز دریافت می‌شود، که به موجب مادة مذکور در تبدیل تعهد، تضمینات تعهد سابق به تعهد لاحق تعلق نمی‌گیرد و دلیل این امر را نیز باید در این نکته جستجو کرد که چون در تبدیل تعهد، تعهد سابق ساقط می‌گردد، تضمینات آن نیز همراه و به تبع آن ساقط می‌شوند، از این‌رو بر مبنای ماده مذکور می‌توان چنین استدلال کرد که تضمینات، با سقوط تعهد ساقط می‌شوند.

در صورت انتقال آن نیز همراه با طلب منتقل می‌شوند و از امکان درج شرط خلاف در مورد عدم اسقاط تضمینات تعهد سابق می‌توان چنین نتیجه گرفت که در مورد انتقال تعهد نیز درج خلاف درباره عدم تبعیت تضمینات طلب از اصل آن میسر است.

همان‌گونه که به موجب قسمت اخیر مادة 358 ق.م ایران طرفین عقد می‌توانند در مورد عدم تابعیت توابع بیع از آن، تراضی کنند.(سلاجقه، 1373، صص 96 و 97)

از سوی دیگر نیز باید گفت بند 2 و 3 مادة 292 قانون مدنی نیز، دلالت بر انتقال دین و طلب می‌نماید و نه تبدیل تعهد و چون بند 2 و 3 این ماده در حقیقت نمی‌بایست زیر عنوان تبدیل تعهد بیاید، باید در پی راه‌چاره بود و گفت که قانون‌گذار مدنی ما در تدوین این دو بند دچار اشتباه گردیده است و به جای این‌که این دو بند را در جایی جداگانه تحت عنوان انتقال دین و طلب مطرح کند بر اثر اشتباه در ترجمه، این مواد را تحت عنوان تبدیل تعهد قرار داده است.(امامی، 1368، ج1، ص340)

زیرا طبق بند 2 مادة 292 قانون مدنی آن‌گاه که تبدیل تعهد به وسیله تبدیل مدیون تعریف می‌کند بیان می‌دارد که:

«وقتی که شخص ثالث با رضایت متعهدله قبول کند که دین متعهد را ادا نماید.»

در واقع در اینجا قانون‌گذار دچار اشتباه شده است زیرا انتقال دین، بین مدیون اصلی و مدیون جدید واقع می‌‌شود و رضایت متعهدله شرط صحت آن است. به بیان دیگر در انتقال دین رضایت دائن شرط است و بدون رضایت او انتقال نافذ نمی‌باشد، مثل عقد ضمان.

مادة 684 که بیان می‌دارد:

«عقد ضمان عبارت است از این‌که شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به‌عهده گیرد.»

در عقد ضمان، عقد بین مدیون اصلی و مدیون جدید واقع می‌شود و طلبکار نیز باید به این امر رضایت دهد و مشمول تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل مدیون نمی‌گردد، زیرا در اینجا تعهدی ساقط نمی‌شود تا تعهد جدیدی جایگزین آن گردد و ما با ایجاد یک تعهد جدید رو به رو شویم بلکه دین ذمة مدیون اصلی به ذمة دیگری منتقل می‌شود و این همان چیزی است که بند 2 ماده 292 قانون مدنی می‌گوید، یعنی انتقال دین نه تبدیل تعهد.(امامی، 1368، ج1، ص340)

از سوی دیگر در بند 3 مادة 292 هم ما مواجه با انتقال طلب هستیم نه تبدیل تعهد به وسیله تبدیل دائن.

زیرا که مواجه با از بین رفتن یک تعهد و به وجود آمدن تعهد جدیدی نمی‌باشیم. از همین رو است که رضای مدیون شرط تحقق طلب نیست.

زیرا که طلبکار هم‌چون مالک حق هرگونه تصرف در دارایی خود از جمله طلبش را داراست و در اینجا چون با از بین رفتن تعهدی دیگر مواجه نیستیم، پس باید گفت که بند 3 مادة 292 که بیان می‌دارد: «وقتی متعهدله ما فی الذمه متعهد را به کس دیگری منتقل نماید».  رضایت مدیون را نیز در تحقق آن لازم ندانسته است؛ پس در اینجا نیز قانون‌گذار مدنی تبدیل تعهد به وسیله تبدیل دائن را با انتقال طلب اشتباه نموده است.(امامی، 1368، ج1، ص340)

در حقوق مصر در تعریف انتقال طلب(حواله‌الحق) که در ذیل مبحث انتقال تعهد آمده است اشاره می‌کنند که در انتقال طلب، طلبکار با ثالثی قرارداد می‌بندد که حقی که وی دارد به ثالث منتقل می‌گردد و در این حالت ثالث جانشین و قائم مقام طلبکار می‌گردد و تمام خصوصیات و امتیازاتی که طلبکار داشته به ثالث منتقل می‌گردد در مادة 307 قانون مدنی مصر صراحتاً اشاره شده است که:

«تشمل حواله الحق ضماناته، کالکفاله و الامتیاز و الرهن، کما تعتبر شامله لها حمل من فوائد و اقساط».

 که در انتقال طلب، تضمینات طلب سابق به لاحق تعلق می‌گیرد و در توجیه این مطلب اشاره شده است که تضمینات از توابع تعهد است و برای تقویت و تأکید بر تعهد این تضمینات محقق شده است و بدون شک محال‌له نیز بر اساس اعتماد به این تضمینات پذیرای انتقال طلب گشته است و این امور از توابع طلب هستند با انتقال اصل، فرع هم منتقل می‌شود، مضافاً‌ بر این‌که این تضمینات چون رهن، کفالت، امتیاز حصری نیست بلکه تمثیلی است و هرگونه امتیاز دیگری نیز همراه با طلب وجود داشته باشد با انتقال آن این امتیاز نیز منتقل می‌گردد.(السنهوری، 1986، ص496)

همین‌گونه است در خصوص انتقال دین(حواله‌الدینة) که در انتقال دین قراردادی بین دو طرف منعقد می‌گردد که دین از ذمه دائن به شخص ثالثی منتقل می‌گردد که در مادة 315 قانون مدنی مصر نیز اشاره شده:

«تنعقد حواله الدین باتفاق بین المدین و شخص آخر یتحتمل عنه الدین»‌.

در ماده 318 قانون مدنی مصر اشاره شده است که تضمینات دین سابق به دین لاحق تسری پیدا می‌کند.

یکی از دلایلی که اختلاف نظر مطرح شده در حقوق ایران، در حقوق مصر و بیشتر کشورهای عربی و نیز حقوق فرانسه مطرح نشده است آن است که در حقوق این کشورها مادة صریح و بدون ابهامی در خصوص تعریف تبدیل تعهد و آثار آن و نیز در خصوص تعریف انتقال دین و آثار آن وجود دارد و انتقال طلب نیز تأسیس حقوقی شناخته شده‌ای است، که جزئیات مربوط به آن به تصویب قانون‌گذار رسیده است. در حالی که در قانون مدنی ما موادی که صریحاً در خصوص آثار حقوقی انتقال دین و طلب باشد، وجود ندارد.

در حقوق بسیاری از کشورها نیز مثل لیبی(مادة 305 ق.م)، عراق(مادة 348 ق.م) سوریه(مادة 318 ق.م) و لبنان(مادة 288 قانون تعهدات و عقود لبنان) به انتقال تضمینات به همراه دین مورد انتقال تصریح شده است، در حقوق فرانسه تبدیل تعهد و انتقال تعهد دو نهاد متفاوت با آثار خاص خود هستند که در انتقال تعهد، تضمینات دین سابق از بین نمی‌رود ولی در تبدیل تعهد به اعتبار دگرگون شدن تعهد، تضمینات از بین می‌روند.

در حقوق ایران ضمان و حواله بر اساس مادة 292 قانون مدنی تبدیل تعهد هم محسوب می‌شود ولی این دو تأسیس در حقوق خارجی به‌طور دقیق از هم مجزا و دارای دو هدف جداگانه هستند زیرا در حقوق خارجی انتقال تأثیری در اوضاع و احوال دین و طلب از جهت وثائق و تضمینات و دفاعیات ندارد. به‌طور مثال در حقوق فرانسه تبدیل تعهد و انتقال تعهد و نهاد متفاوت با آثار خاص خود هستند که در انتقال تعهد تضمینات دین سابق از بین نمی‌رود، زیرا در ماهیت تعهد تغییری ایجاد نشده است.

2-2-2. نظریة سقوط تضمینات  

بعضی از حقوق‌دانان را عقیده بر آن است که در تدوین ماده 292 قانون مدنی اشتباه رخ نداده است، از نظر این گروه در اصطلاح قانون‌گذار تبدیل تعهد یعنی انتقال دین و طلب.(کاتوزیان، 1374، ص297)

طرفداران این نظریه می‌گویند که در زبان حقوقی ما تبدیل تعهد اعم است از انتقال دین بدون رضای مدیون یا سقوط تعهد و ایجاد تعهد تازه با رضای مدیون و همین مطلب را نیز باید در رابطه با انتقال طلب گفت که توضیح آن خواهد آمد. برای روشن شدن این مطلب باید اشاره‌ای به حقوق روم کرد.

در حقوق روم، انتقال طلب و انتقال دین شناخته نشده بود فلذا تبدیل تعهد در مقام آن دو واقع می‌شد، تبدیل تعهد در حقوق رم بیشتر مسأله‌ای شکلی و مربوط به صورت تعهد بوده است. در حقوق روم حتی با تغییر یکی از عناصر غیراساسی تعهد مانند اضافه کردن اجل یا توثیق دین از طریق ضمان نیز تبدیل تعهد حقوق محقق می‌شده و گاه نیز در مقام انتقال دین و انتقال طلب از طریق تغییر دادن دائن یا مدیون تبدیل تعهد انجام می‌شده است.

ولی امروزه تبدیل تعهد از اهمیت محدودی برخوردار است و در معاملات به ندرت مورد استفاده قرار می‌گیرد، زیرا با وجود انتقال طلب، دیگر نیازی به تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل مدیون و دائن احساس نمی‌شود و به همین جهت در بسیاری از قوانین مدنی کنونی دنیا، تبدیل تعهد اهمیت خود را از دست داده است و جای خود را به دو تأسیس انتقال دین و انتقال طلب داده است. به این معنی که قانون‌گذار ایران تمهیدی را اندیشیده است که به جای نهاد قدیمی تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل مدیون تعریف ضمان را قرار داده است.

در حقوقی که انتقال دین و طلب پذیرفته شده است، تبدیل تعهد تنها در موردی به کار می‌آید که دو طرف تعهد بخواهند موضوع یا سبب آن را تغییر دهند، وگرنه برای تبدیل مدیون و طلب‌کار نیازی به این وسیله قدیمی که زادة تاریخ فرانسویان است و چنان‌که گفته شد آنان نیز از رومیان به ارث برده‌اند وجود ندارد. نویسندگان قانون مدنی نیز درست چنین کرده‌اند؛ در بند 1 مادة 292 تعریف تبدیل تعهد را آورده‌اند و در بند 2 و 3 انتقال دین و طلب را به جای تبدیل تعهد نهاده‌اند.(کاتوزیان، 1376، ج4، ص333)

به تعبیر طرفداران این نظر، قانون مدنی ما در خصوص تبدیل تعهد صورت را از قانون فرانسه گرفته است، ولی در عین حال بند تقلید را گسسته است و در مقام اجتهاد ابزار کارا و مفید بومی یعنی انتقال طلب و انتقال دین را به جای وسیلة بی‌فایده رومی قرار داده است و بنابراین نباید نوآوری قانون‌گذاری را حمل بر اشتباه کرد.(کاتوزیان، 1374، صص319 و 320)

بر طبق این نظریه در تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل مدیون و نیز در انتقال دین، هدف این است که دین بر ذمة دیگری قرار گیرد و مدیون اصلی رها شود ولی آنان که تحقق این امر را منوط به گسستن رابطة قبلی و ایجاد رابطة جدید می‌دانند، قائل به تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل مدیون می‌گردند ولی در اندیشه‌های پخته‌تر نیازی به تجزیه صوری احساس نمی‌شود و با توجه به این‌که ما در حقوق خودمان انتقال دین و طلب را داریم می‌توان بدون شرکت مدیون اصلی دین را منتقل کرد و قرارداد را بین مدیون جدید و طلبکار منعقد کرد. در حقوق فرانسه در تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل دائن لازم است بدهکار التزام جدیدی را به عهده بگیرد و در عمل حقوقی مبتکر باشد ولی در بند 3 مادة 292 قانون مدنی طلبکار می‌تواند مافی‌الذمه متعهد را به کس دیگری منتقل کند. در این عمل، طلب متعهدله پیشین از بدهکار ساقط می‌شود و طلبکار جدید به جای او می‌نشیند بدون این‌که عمل آنان تجزیه گردد و نیاز به راضی کردن مدیون وجود داشته باشد، یعنی صورتی که تجارت امروز به آن نیاز دارد. بنابراین، با سقوط تعهد سابق، تمامی تضمینات و وثائق و توابع آن نیز از بین می‌روند چرا که توابع و لواحق یک تعهد وجودی مستقل از خود تعهد ندارند در وجود و عدم تابع خود تعهد هستند، بنابراین هرگاه به عنوان مثال برای تعهد سابق رهنی وجود داشته باشد یا برای آن ضامنی باشد، با تبدیل تعهد ذمه ضامن بری و رهن منفک خواهد شد مگر این‌که طرفین بقای وثیقه یا ضمان را شرط کرده باشند. مادة 293 قانون مدنی می‌گوید:‌

«در تبدیل تعهد تضمینات تعهد سابق به تعهد لاحق تعلق نخواهد گرفت مگر این‌که طرفین معامله، آن را صراحتاً شرط کرده باشند.»

بنابراین، با تکیه بر تبدیل تعهد بودن آن، چون دینی که در ذمة مدیون جدید مستقر می‌شود غیر از دینی است که در ذمة مدیون سابق بوده است، لذا تضمینات و وثائق که از توابع و لواحق دین است، با انتقال دین آن‌ها نیز منتفی خواهند شد.(جعفری لنگرودی، 1337، صص14 و 15)

اما دستة دیگر از حقوق‌دانان با تکیه بر مفهوم عقد ضمان ولی برخلاف گروه اول می‌گویند: تضمینات و وثائق از بین می‌روند، زیرا اینها تابع دین است و با انتقال دین به ذمه ضامن و سقوط آن از گردن مضمون‌عنه، وثیقه هم از بین می‌رود اینان برای توجیه نظر خود چنین استدلال می‌کنند:‌(کاتوزیان، 1376، ج3، ص334 ؛ کاتوزیان، 1374، ص282)

1- مهم‌ترین اثر نقل ذمه برائت مدیون اصلی(مادة 689 ق.م) است؛ حال اگر مدیون هم‌چنان در وثیقه طلب‌کار باقی بماند آیا می‌توان ادعا کرد که او از دین بری شده است؟! این چگونه برائتی است که طلبکار بتواند با فروش مال او طلب خویش را استیفاد کند؟‌

2- در فقه امامیه نیز هرجا صحبت از برائت مدیون در اثر ضمان است، منظور از برائت یک کلی است. یعنی برائتی که به موجب آن دیگر مضمون‌له از مضمون‌عنه حق مطالبه هیچ چیزی را نداشته باشد و به عبارت بهتر حق مراجعه او به مضمون‌عنه به کلی از بین برود. البته این امر در صورتی است که عقد ضمان بدون هیچ قید و شرطی واقع شود. بنابراین با باقی ماندن وثیقه پس از انتقال دین و اشتغال ذمة ضامن، چگونه می‌توان گفت مضمون‌عنه بری‌الذمه شده است در حالی‌که مال او در گرو و رهن مضمون‌له باقی است؟!

پس می‌بینیم عقیده‌ای که قانون مدنی ما اندیشیده با ضرورت‌های زندگی کنونی سازگارتر است.(کاتوزیان، 1376، ‌ص320) و مفهومی جدید از تبدیل تعهد ارائه داده است.

مضافاً بر آن‌که این نظر مؤید قول اکثریت فقهایی که قائل به انفکاک تضمینات بر اثر عقد ضمان هستند نیز می‌باشد.(کاتوزیان، 1376، ‌ص331) چرا که در تعریف اصطلاحی ضمان نزد اندیشمندان فقه اسلامی آن را تعهد به مال از ناحیة شخص بری‌الذمه دانسته‌اند.(مکی عاملی، 1410 ه-.ق، ص144) و گروهی دیگر به اثر تعریف کرده و می‌گویند: «ضمان عبارت است از نقل مال از ذمه مضمون‌عنه به ذمه.»(خوئی، 1417ه-.ق، ص82)

به‌این ترتیب ضمان را وسیله برائت ذمه مدیون اصلی می‌دانند. این قول مورد قبول فقهای امامیه قرار گرفته است.(نجفی، 1394ه-.ق، ج26، ص116 ؛ حلی، 1418ه-.ق، ص222)

بنابراین، همان‌طور که گفته شد،(75) اکثر قریب به اتفاق فقها بر اسقاط تضمینات در ضمان نظر داده‌اند، به طور مثال صاحب شرایع در این مورد فرموده‌اند: «با تحقق عقد ضمان مال از ذمة مضمون‌عنه به ذمة ضامن منتقل می‌شود و مضمون‌عنه بری می‌گردد به طوری که دیگر مضمون‌له از مضمون‌عنه حق مطالبه ندارد و برائت ذمه مضمون‌عنه توسط مضمون‌له تأثیری در ذمه ضامن ندارد.»(حلی،  1418ه-.ق، ج2، ص108)

البته گرچه صریحاً از سقوط تضمینات صحبت نشده ولی با توجه به برائت ذمه مضمون‌عنه و عدم تأثیرات برائت مضمون‌عنه بعد از عقد ضمان در ذمه ضمان، این طور استنباط می‌‌شود که تضمینات با وقوع عقد ضمان از بین می‌رود. از کتاب مسالک و جواهر نیز چنین برمی‌آید که رهن منفک می‌شود زیرا ضمان به منزلة ایفای دین است. البته تمام بحث‌ها در صورتی است که عقد ضمان به طور مطلق منعقد شده باشد و در صورتی که شرط بقاء رهن یا عدم آن شده باشد آن شرط لازم‌الاتباع است.»(طباطبایی‌یزدی، 1370، ج2، ص93)

به همین ترتیب در سایر کتب فقهی نیز به این مطلب برخورد می‌کنیم که بر اثر عقد ضمان فی‌الواقع تضمینات دین سابق ساقط می‌گردد. بنابراین، آن‌چه که در فقه امامیه نظر قاطبة فقهای بزرگ است برائت کلی ذمه مضمون‌عنه می‌باشد و این امر با سقوط جمیع تضمینات و وثائق ملازمه دارد.(نجفی، 1394ه-.ق، ج26، ص150 ؛ قمی، 1394ه-.ق، ص230 ؛ حسینی شیرازی، بی‌تا، ص23)

پس بر طبق نظر این گروه می‌توان اینگونه بیان کرد که، انتقال دین و طلب، نوعی تبدیل تعهد است.(جعفری لنگرودی، 1353، ص14)

و این نظر با ظاهر قانون نیز سازگار است و با پذیرفتن این نظر از اشتباه کار دانستن قانون‌گذار نیز پرهیز می‌شود، مضافاً بر این‌که در فقه امامیه چنان‌که اشاره شد، بیان شده است که در ضمان و کفالت، وثیقة دین آزاد می‌شود.

در نظام حقوقی کشورمان با توجه به آن‌چه که در مورد عقد ضمان و حواله مبنی بر سقوط تضمینات و با امعان نظر به قول مشهور فقهای امامیه بیان شده و به ویژه که مادة 746 قانون مدنی می‌تواند ما را به‌این نتیجه رهنمون سازد، در بند 3 و 5 این ماده چنین آمده است:

«در موارد ذیل کفیل بری می‌شود: ... 3- در صورتی که ذمة مکفول به نحوی از انحاء از حقی که مکفول له براو دارد بری شود ... 5- در صورتی که حق مکفول‌له به نحوی از انحاء به دیگری منتقل شود ...»‌

این ماده به خوبی روشن می‌سازد که کفالت کفیل که از جمله تضمینات شخصی به شمار می‌رود در اثر انتقال ذمه هر یک از دائن(در انتقال طلب) و مدیون(در انتقال دین) ساقط گردیده و از بین می‌رود و این به معنی سقوط تضمینات در انتقال تعهدات در نظام حقوقی ایران است و این امر بر مادة 293 قانون مدنی صحه گذاشته است.

البته گروه دیگری وجود دارند که علی‌رغم پذیرش گروه دوم، عقیده دارند که، در انتقال تعهد، تضمینات ساقط می‌گردد ولی به تغییر اصطلاحی که در قانون مدنی آمده است، انتقاد کرده‌اند.(صفایی، 1351، ج2، ص266)

ولی چون این گروه در واقع همان نظریة گروه دوم را پذیرفته‌اند و نظر جدیدی ارائه نکرده‌اند، بحث در رابطه با نظر ایشان، در مطالب ارائه شده در صفحات گذشته بیان شد.

3. وضعیت بقای تضمینات در انتقال اسناد تجاری

در حقوق تجارت به‌واسطه اهمیت دادن به امنیت در اعمال تجاری این اصل پذیرفته شده است که با انتقال دین و طلب به ‌واسطة اسناد تجاری تضمینات دین ساقط نمی‌گردد مگر این‌که طرفین در خصوص سقوط این تضمینات، با یکدیگر توافق نمایند. به‌طور مثال شخصی که به‌واسطه ظهرنویسی دارنده، سند تجاری می‌گردد حق مراجعه به کلیة مسئولین سند تجاری را دارا است، در ماده 245 قانون تجارت آمده است که:

«انتقال برات به وسیلة ظهر نویسی به عمل می‌آید». و این در حالی است که ظهر نویسی موجب انتقال تمام حقوق ناشی از برات می‌گردد و بر اساس مادة 247 قانون تجارت«ظهرنویسی حاکی از انتقال برات است» یعنی مالکیت برات با تمام مزایای آن و مسئولیت تضامنی به انتقال گیرنده منتقل می‌‌شود، در خصوص چک نیز دارنده چک پس از اخذ گواهی عدم پرداخت می‌تواند به کلیة مسئولین چک مراجعه و از جمیع تضمینات استفاده کند.(کاتبی، 1375، ص198  ؛ صفری، 1380، ص111)

نتیجه‌گیری

با توجه به مطالب عنوان شده باید گفت که انتقال دین و تبدیل تعهد در حقوق ایران دارای یک مفهوم و آثار مشابه است.‌ علی‌رغم  وجود نظرات مختلف در این زمینه، باید این عناوین را تحت مواد 292 و 293 قانون مدنی مورد بررسی قرار داد؛ چرا که قانون‌گذار مدنی ایران علی‌رغم عدم تعریف تبدیل تعهد در قانون، تنها در دو ماده 292 و 293 در مبحث چهارم انواع تبدیل تعهد و یکی از آثار آن‌را به نحو کلی بیان نموده است. به تعبیر دیگر قانون‌گذار ما با اقتباس از مواد 1271 و 1272 قانون مدنی فرانسه، با تیزبینی خاص دو نهاد انتقال دین و انتقال طلب را در بندهای 2 و 3 مادة 292 قانون مدنی تعبیه کرده است، چرا که امروز حتی در خود فرانسه تبدیل تعهد اهمیت و جایگاه پیشین خود را از دست داده و کمتر مورد استفاده می‌گیرد و با وجود انتقال دین و انتقال طلب دیگر نیازی به نهاد باستانی ملهم از حقوق روم تحت عنوان تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل مدیون و دائن کمتر احساس می‌شود.

غالباً در حقوق خارجی، به دلیل به رسمیت شناختن تأسیس حقوقی انتقال تعهد، انتقال تأثیری در اوضاع و احول دین و طلب از جهت وثائق تضمینات و دفاعیات ندارد و همان‌گونه که بیان شد به‌طور مثال در حقوق فرانسه آن‌چه تحت عنوان ضمان شناخته شده و یا فایدة ضمان را می‌دهد باعث می‌گردد که فقط شخص مدیون تغییر کرده و هیچ تغییری در خود دین صورت نگیرد. فلذا با بقاء دین و رابطه حقوقی الزام‌آور وثائق و تضمینات آن نیز تبعاً باقی می‌ماند. حال آن‌که در حقوق ایران و اسلام زوال تضمینات تابع فراغ ذمه مدیون است و بقای آن نیز تابع بقای ذمة اوست که این ادعا را قول مشهور فقهای امامیه و مواد 292 و 293 قانون مدنی ایران ثابت می‌‌کند.

منابع

 کتب فارسی:

1. امامی،  سید حسن(1368)، حقوق مدنی، تهران: انتشارات کتاب فروشی اسلامیه.
2. برجردی عبده، محمد(بی‌تا)، حقوق مدنی، تهران: چاپخانه محمد علی علمی.
3. جعفری لنگرودی، محمد جعفر(1370)، ترمینولوژی حقوق، تهران: چاپ گلشن.
4. جعفری لنگرودی، محمد جعفر(1337)، دایره المعارف حقوق مدنی و تجارت، تهران: چاپخانه مشعل آزادی.
5. جعفری لنگرودی، محمد جعفر(1353)، دوره حقوق مدنی، عقد ضمان، تهران: چاپ شرکت سهامی کتابهای جیبی.
6. شهیدی، مهدی‌(بی‌تا)، تقریرات درس حقوق مدنی، پلی کپی، انتشارات دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی‌.
7. شهیدی، مهدی(1373)، سقوط تعهدات، تهران، انتشارات کانون وکلای دادگستری.
8. صفایی، سید حسن‌(‌1351)، حقوق مدنی، دوره مقدماتی تعهدات و قراردادها، چاپ میهن.
9. صفایی، سید حسن‌( 1351)، دوره مقدماتی حقوق مدنی، جلد دوم، تهران: مؤسسه مالی حسابداری، .
10. عدل، مصطفی( 1373)، حقوق مدنی، تهران: انتشارات بحر العلوم.
11. کاتبی، حسین علی( 1375)، حقوق تجارت، تهران: چاپ احمدی.
12. کاتوزیان، ناصر(1376)، حقوق مدنی عقود معین(4)‌، تهران: شرکت بهمن برنا.
13. کاتوزیان، ناصر(1374)، حقوق مدنی نظریه عمومی تعهدات، تهران: نشریه یلدا.

پایان‌نامه‌ها:

1. سلاجقه، منصور(1373)، انتقال طلب و آثار آن، پایان نامه کارشناسی ارشد، دانشگاه شهید بهشتی.
2. صحرانوارد، رضا( 1373)، تبدیل تعهد و مصادیق آن در حقوق مدنی ایران، پایان‌نامه کارشناسی ارشد دانشگاه ترتبیت مدرس.

کتب عربی

1. الحسینی الشیرازی، سید محمد(بی‌تا)، کتاب الضمان و الحواله، بی‌جا: مطبعه سیدالشهداء(ع)‌.
2. الحسینی العاملی، سید محمد جواد(بی‌تا)، مفتاح الکرامه، در احیاء تراث العربی.
3. حلی، ابوالقاسم نجم‌الدین جعفر بن الحسین(1418ه.ق)، شرایح الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، بیروت: دارالاعنواء.
4. حلی، حسن بن یوسف بن مطهر(1408 ه.ق)، تحریر الاحکام، قم: مؤسسه آل بیت(ع).
5. خویی، سید ابوالقاسم(1417ه.ق)، مناهج الصالحین، قم: انتشارات انصاریان.
6. السنهوری، عبدالرزاق، احمد( 1986)، الوسیط فی شرح قانون المدنی الجدید، بیروت: دار احیاء، تراث العربی
7. طباطبایی یزدی، السید محمد کاظم(1370)، العروه الوثقی، قم: مؤسسه مطبوعاتی اسماعیلیان.
8. قمی، میرزا ابوالقاسم(1371)، جامع الشتاب، با تصحیح مرتضی رضوی،  تهران: انتشارات کیهان.
9. مکی العاملی، شمس‌الدین محمد (1410ه.ق)، اللمعه الدمشقیه، بیروت: مؤسسه فقه شیعه.
10. النجفی، الشیخ محمد حسن،(1394 ه.ق)،  جواهر الکلام، تهران: دارالکتاب الاسلامیه.

کتب لاتین

1. Carbonnier(jean)(1962), Droit civil, Paris: T: 2.
2. Colin et Capitant(1953), Cours elementire de Droit Civil Français, Paris, 10 ed, par Leon julliot de la Morandiere.
3. Gaaudemet Eugente(1956), Theoris generale des obligations, Paris: Publie par H.Dessbios et Gaudemet.
4. Mazeaud,(Henri, Leon et Jean)(1956), Lecons de droit civil, Paris: par François  chabac, deucieme toem.
5. Planiol et Ripert(1952), Traite pratique de droit civil Français, Paris: 2 ed par Rene Savatier, T: 1.
6. Ripert et Boulanger(1957), Traite de droit civil d’après le traite de planiol, Paris: T:2.