Approaches of Interpretation of Constitutional Law in Iran and the United States

مقدمه

در سیر تکوین تمدّن بشری، منابع محدود و خواسته‌های نامحدود، زندگی اجتماعی انسان را به صحنة دائمی اختلافات مبدل ساخته و موجب شده‌است، قانون به‌ عنوان تنها راه‌حل پایدار منازعات و بنیادی‌ترین مؤلفة نظم جوامع شناخته شود. اما افق محدود اندیشة مقنن و تحولات مستمر اجتماعی مسائلی را پدید می‌آورد که به سبب اجمال یا سکوت متن، پاسخ آن‌ها را نمی‌توان در قانون یافت. در چنین مواقعی است که مجریان قانون برای رهایی از ابهام، نیازمند تفسیر قانون هستند.

قانون اساسی نیز از این قاعده مستثنی نیست. اما تحول و تعدد مسائل و سلیقه‌‌های مربوط به نحوة توزیع قدرت سیاسی میان ارکان دولت و هم‌چنین رابطة دولت با شهروندان که موضوع اصلی قانون اساسی است؛ و از طرف دیگر کلّیت و معدود بودن اصول قانون اساسی، زمینة مناسبی برای بروز مناقشات هر روزه فراهم می‌آورد که ممکن است به‌دلیل دشواری راهکار‌های بازنگری در قانون اساسی به بن‌بست سیاسی منجر شود و حیات نظام سیاسی را به خطر اندازد. اهمیت این نکات به حدی است که حتی برخی از صاحب‌نظران را به سوی تفکیک تفسیر قانون در دو حوزة قوانین عادی و قانون اساسی سوق داده است.(Stack, 2004, p58)

همین امر است که ضرورت و اهمیت مطالعة روش تفسیر آن‌ را نسبت به تفسیر قوانین عادی که به حوزه‌‌های جزئی‌تر حقوق می‌پردازند، صدچندان می‌کند.

شایان ذکر است در ادبیات تفسیر، معمولاً مکتب یا رویکرد که در لاتین مترادف(Approach) است، به دیدگاه‌‌های کلان نظر دارد و لفظ «روش» یا(Method) به روش‌های جزئی‌تری که از دیدگاه‌های کلان منتج می‌شود، اطلاق می‌گردد.

هرچند ادبیات تفسیر قانون در دو نظام برجستة حقوق جهان، شباهت‌‌های فراوانی به یکدیگر دارند، اما وجوه تمایز روشنی نیز میان آن دو مشاهده می‌شود. نظام سیاسی کشور فرانسه، به‌ عنوان محور نظام حقوقی «رمی، ژرمنی»، برای حل و فصل اختلافات در حوزة حقوق اساسی و تفسیر قانون اساسی، «شورای قانون اساسی فرانسه» را پیش‌بینی کرده است؛ اما این شورا بیش از آن‌که از وجاهت حقوقی برخوردار باشد، به‌ عنوان یک نهاد سیاسی شناخته می‌شود. همین موضوع سبب شده ‌است که مبحث تفسیر قانون در این نظام بیشتر به حوزة قوانین عادی معطوف شود و دغدغه‌های مربوط به حقوق اساسی کمتر مورد توجه قرار گیرد. بالعکس، ادبیات تفسیر قانون در حقوق «کامن‌لا» بر مبنای تفسیر قانون اساسی و با پیشگامی ایالات ‌متحده پایه‌ریزی شده ‌است؛ چراکه انگلستان به‌ عنوان مهد حقوق«کامن‌لا»، خود از قانون اساسی مدوّن بی‌ بهره است و آمریکا با وجود عدم پیروی از نظام حقوق مدوّن، اولین کشوری است که اقدام به تأسیس قانون اساسی مدوّن نموده و در حوزه‌‌های دیگر حقوق از سنّت حقوق نانوشته پیروی می‌کند.

حساسیت‌‌های ویژة نظام سیاسی ایالات‌متحده مانند ایجاد نظام فدرالی که به ‌ویژه در اوایل تأسیس به شدت در معرض خطر تجزیه‌طلبی قرار داشته‌است، موجب شده تا تشریفات بسیار سختی برای تغییر و اصلاح قانون اساسی پیش‌بینی شود. در نتیجه برای حفظ و روزآمد کردن یک نظام سیاسی مبتنی بر متنی با قدمت بیش از 200 سال، ساز و کار‌های متنوع تفسیری به نحو چشم‌گیری مورد مطالعه قرار گرفته‌اند و دیوان‌ عالی ایالات ‌متحده به قدرتی بلامنازع در این عرصه مبدل گشته ‌است. به‌ همین سبب ادبیات تفسیر قانون اساسی در حقوق«کامن‌لا» بسیار پویاتر و فربه‌تر از نظام حقوق «رومی ژرمنی» است.

ادبیات موجود تفسیر قانون اساسی در ایران، بیشتر تحت تأثیر مکاتب تفسیر قانون مدنی مطرح در نظام حقوقی «رمی- ژرمنی» است؛ از این‌رو در بخش اول به بررسی این مکاتب و سپس به تبیین رویکرد‌های ویژة تفسیر قانون اساسی در نظام حقوقی«کامن‌لا» می‌پردازیم و در بخش دوم به‌‌دلیل این‌که مراجع مفسر در ایران و آمریکا علی‌رغم بهره‌گیری از قانون اساسی مدوّن از دو نظم حقوقی کاملاً متفاوت- رومی، ژرمنی و کامن‌لا- پیروی می‌کنند و مطالعة تطبیقی شیوه‌‌های تفسیری ایشان به‌صورت خرد مناسب به‌نظر نمی‌رسد؛ متناسب با مباحث پیش از آن به مطالعة رویکرد‌های کلان تفسیری ایشان خواهیم پرداخت.

1. 1.     رویکرد‌های تفسیر قانون اساسی

     1-1.     مکاتب تفسیری نظام حقوقی رمی- ژرمنی

همان‌طور که بیان شد، آن‌چه تاکنون در مورد مکاتب تفسیری در نظام حقوقی «رمی، ژرمنی» گفته شده ‌است، عمدتاً در مورد قانون مدنی و به تعبیر دیگر حقوق خصوصی بوده است نه حقوق اساسی، اما طرح این مکاتب در این نوشتار که روش تفسیر قانون اساسی را مورد مطالعه قرار می‌دهد، به‌دلیل آن است که امکان طرح چنین استدلال‌هایی در حوزة حقوق اساسی نیز وجود دارد. عقب‌ماندگی حقوق یا نامتناسب بودن آن با شرایط اجتماعی- اقتصادی امری نیست که فقط به حقوق مدنی اختصاص داشته‌باشد و مسألة تبعیت محض از ارادة مقنن یا واگذاری حق تفسیر قانون بر اساس برخی مصالح اجتماعی، در حقوق اساسی نیز قابل طرح است. به همین خاطر استدلال‌‌های موافقین و مخالفین مکاتب فوق را به شکلی عام مطرح نموده و به نقد و بررسی آن‌ها می‌پردازیم.

در طلیعة این گفتار باید به دو گرایش عمده در میان حقوق‌دانان اشاره کرد. نخست، گرایش کشف ارادة مقنن که از ابتدا به‌ عنوان گرایش غالب در تاریخ حقوق مطرح بوده است؛ زیرا با پیشرفت و تکامل جوامع و نیاز بیش از پیش به نظم، قانون به‌ عنوان راه ‌حل مسألة تضاد منافع و تجاوز به حقوق دیگران، مورد پذیرش قرار گرفت و ارادة قانون‌گذار مظهر ارادة مردم و بیانگر ارزش‌ها و عرف‌‌های حاکم بر روابط افراد شناخته شد. ضمن آن‌که در تمامی حکومت‌های مذهبی، قانون، مظهر ارادة الهی است؛ از این‌رو پی‌بردن به اراده قانون‌گذار در نظام‌‌های مذهبی از اهمیت بالاتر و والاتری برخوردار است. چنین تمایلی در نظام حقوق نوشته در «مکتب تفسیر تحت اللفظی» متجلّی شده‌است(دوپاکیه، ‎۱۳۳۲، ص271)

دوم، مکاتبی که بیشتر به ثمرات و نتایج اجرای قانون می‌اندیشند تا کیفیت آن. از نظر اینان رسالت قانون، حفظ حقوق مردم است و باید زمینة مناسب حرکت‌‌های سیاسی، اقتصادی و اجتماعی را فراهم کند. قانون را نباید مقید به ارادة قانون‌گذار نمود و در کل، این قانون است که از طریق تفسیر پویا باید خود را با مقتضیات زمان همگام سازد وگرنه واقعیات عینی و تحولات خارجی، خود را مقید به قانون نخواهند کرد(مدنی، ‎۱۳۷۳، ج4، ص232) و اگر همراهی و همگامی قانون با نیاز‌های جامعه از طریق تفسیر آزاد صورت نپذیرد، قانون مانند بندی گران بر پای جامعه سنگینی خواهد نمود و توان حرکت و تکامل را از وی سلب خواهد کرد. چنین اندیشه‌ای در قالب دو مکتب معروف در غرب تجلی کرده است: نخست «مکتب تاریخی» و دیگری «مکتب آزاد علمی» که در این‌جا به شرح آنان می‌پردازیم.

1.1.1.مکتب تفسیر تحت اللفظی

معمولاً پیدایش این مکتب را به فرانسة قرن نوزدهم منتسب می‌کنند، حال آن‌که این دیدگاه ریشه در تاریخ حقوق دارد و فقط در فرانسه تشخّص بیشتری یافته است. هنگامی که حقوق‌دانان فرانسوی توآن هستند با تلاشی عظیم تمامی قوانین، عرف‌ها، سنّت‌ها و احکام قضایی فرانسه را در قالبی جدید و با اسلوبی متقن و دقّتی قابل توجه به شکل مجموعه قوانین ناپلئون(کد ناپلئون) در سال 1804م. به ملّت فرانسه عرضه کنند، این تصور در میان حقوق‌دانان فرانسوی به وجود آمد که قانون ناپلئون به تنهایی پاسخگوی تمامی سؤالات و مشکلات حقوقی خواهد بود و وظیفة مفسر قانون، آن است که برای درک مراد قانون‌گذار قدم به قدم با استمداد از تفسیر لفظی یا منطقی، جلو برود(مدنی، ‎۱۳۷۰، ص193)

مکتب تحت‌اللّفظی مبتنی بر این فرض است که به هنگام وضع قانون، قانون‌گذار به همة مسائل احاطه داشته و همه چیز را در حوزة قانون پیش‌بینی ‌کرده‌است، بنابراین اگر کلمات و عبارات مقصود مقنن را صریحاً بیان نکند، دادگاه‌ها و اساتید حقوق باید با دقّت در الفاظ و کلمات قانون، اندیشه و فکر مقنن را کشف کنند. در تمام قرن نوزدهم این شیوة تفسیر در کشور‌های اروپایی رواج داشت و چون با قوانینی که از غرب گرفته شده بود هماهنگی داشت، در بین حقوق‌دانان ایرانی هم گسترش یافت.(مدنی، ‎۱۳۷۲، ص 23)

بنابراین می‌توان گفت مکتب فوق در مجموع به اصول زیر متکی است:

1- قانون‌گذار در مقام وضع قانون به تمامی جوانب مسائل توجه داشته و یا حدأقل فرض بر این است که به مسائل و مشکلات احاطه داشته ‌است، بنابراین قوانین موضوعه توانایی حل تمامی مسائل را دارند و مفسر باید قبل از هرچیز به نص رجوع کند، هرچند نتایج ظالمانه‌ای نیز در بر داشته باشد(قشقایی، 1378، ص48)

2- قدرت نهایی در هر جامعه از آنِ قانون‌گذار است. بنابراین مجریان قانون که به تبع، مفسر آن نیز هستند باید تابع ارادة مقنن بوده و به دنبال کشف آن باشند و هرگاه قانون حکم صریحی ندارد باید به ترتیب از مفاد و معانی مواد موجود یا اعمال مقدماتی مانند پیش‌نویس قانون و سپس از منابع تاریخی که مقنن از آن‌ها در قانون‌گذاری سود جسته است، ارادة قانون‌گذار را به دست آورند(علی، 1391 ه.ق، ص230)

3- در مقام کشف ارادة مقنن باید به دنبال ارادة وی در هنگام صدور قانون بود نه هنگام اجرای قانون، و اگر ارادة قانون‌گذار متضمن حل مسائل و مشکلات پیش‌آمده نباشد یا کشف ارادة وی در آن مورد، مشکل و غیرممکن باشد باید به ارادة فرضی قانون‌گذار پناه برد، که مراد از آن، ارادة قانون‌گذار در زمان تشریع قانون و با توجه به شرایط اجتماعی آن زمان است نه شرایط زمان اجرای قانون(تناغو، ‎۱۹۸۶م، ص751)

مکتب مذکور در مقام کشف ارادة مقنن از روش‌هایی مانند دلالتِ اشاره، مفهوم مخالف یا قیاس سود می‌برد که به‌طور متفرقه در کتب حقوقی مسطور است(منصور، ‎۱۹۹۵م، صص255-256)، هرچند مکتب تفسیر تحت‌اللفظی، اقتدار گذشتة خود را از دست داده ولی روش‌‌های مذکور هنوز مورد تبعیت است. مکتب «کاشفیّت حق» یا «ادراک حق» نیز نامهایی است که برای این مکتب برگزیده‌اند(نجومیان، ‎۱۳۴۸، ص 28)

در نقد این دیدگاه به‌نظر می‌رسد:

این مکتب با التزام و تقید خود به نصوص قانونی، موجب دقت مفسرین، ثبات قانون، جلوگیری از تأثیر تمایلات شخصی در امر تفسیر و احترام به ارادة قانون‌گذار است.

اما از سوی دیگر همین خصیصة تقید بیش از حد به نصوص قانونی، مشکلاتی را به وجود آورده و انتقاداتی را علیه این مکتب برانگیخته است. شاید مهم‌ترین انتقادی که متوجه این مکتب شده و از طرف نویسندگان بسیاری با عبارات مشابه به آن پرداخته شده‌ است،[1] عقب‌ماندگی حقوقی است. منتقدین معتقدند که این مکتب با اصرار بیش از حد خود بر کشف ارادة قانون‌گذار، تمامی ضرورت‌‌های اقتصادی و اجتماعی امروز بشر را نادیده می‌گیرد. در حالی‌که حقوق، قانون زندگی است و باید همگام با آن باشد(کاتوزیان، 1379، ص523)

نقد دیگر اینکه، حقوق‌دانان پیرو این مکتب در مواردی که قصد مقنن از وضع ماد‌ه‌ای مبهم است یا موضوعی بدون حکم باقی‌مانده و مقدمات تهیة قانون نیز کمکی به ما نمی‌کند، نظر خود را به‌ عنوان نظر قانون‌گذار یا مدوّن قانون اساسی مطرح می‌کنند؛ زیرا صورت مجلسی که از مذاکرات تهیه می‌شود حاوی تمام نظر‌های موافق و مخالف است و به دشواری می‌توان از بین آن‌ها نظر قانون‌گذار را به‌گونه‌ای کامل و صریح استنباط کرد؛ بنابراین هر مفسر برای اثبات نظر خود، به بخشی از مذاکره‌ها که برای تأیید آن عقیده مفید است استناد و در زیر سرپوش ارادة مقنن نظر خود را اعمال می‌کند(کاتوزیان، ‎۱۳۷۲، ص 226)

به‌علاوه در مواردی ممکن است ارادة مقنن به‌ هیچ ‌وجه قابل دسترسی نباشد- مانند آن‌که به‌طور کلی صورت مجلسی وجود نداشته باشد- پیروان مکتب تفسیر تحت‌اللّفظی در پاسخ به این اشکال، ارادة فرضی قانون‌گذار را مطرح کرده‌اند، یعنی اگر مسألة فعلی در زمان تدوین قانون به مقنن عرضه می‌شد چه پاسخی می‌داد. در برابر این پاسخ، منتقدین مدّعی هستند که هر قانون‌گذار در چهارچوبی محدود و نسبت به پدید‌های خاص دست به قانون‌گذاری می‌زند و نسبت به وقایع آینده نظری ندارد و خلق مفهومی چون «ارادة فرضی» و نسبت دادن آن به مقنن درست نیست(‌الصده، بی‌تا، ص280)

برخی نیز گفته‌اند، استفاده از روش‌‌های تفسیری این مکتب در تمامی مواردِ نقص و خلأ قانون امکان‌پذیر نیست؛ چون استمداد از قوانین منطق و قواعد لفظی به شرایط خاصی محدود است، مثلاً در قیاس لازم است حکم منصوصی وجود داشته باشد تا موارد دیگر را بر آن قیاس کنیم، در حالی که گاهی حکمی که مقیس علیه واقع شود، وجود ندارد یا استفاده از مفهوم مخالف نیز همه جا کارایی ندارد، چه بسا عبارت قانون در مقام تمثیل باشد نه در مقام حصر و استثنا؛ در نتیجه مفهوم گرفتن از قانون در چنین مواردی درست نیست.(احمد، 1982، ص180)

 اشکال اخیر کاملاً وارد نیست، چون عدم کارایی یک روش در برخی موارد نمی‌تواند موجب بی‌اعتباری مطلق آن شود، و این روش‌ها در موارد بسیاری موجب تبیین ارادة مقنن است. اصولاً تنوع روش‌‌های به کار گرفته شده در این مکتب نشان‌گر آن است که روش‌‌های فوق هر یک در موارد و زمینه‌‌های خاص کاربرد دارد.(تناغو، 1986، ص752)

در نهایت باید گفت که فرض کامل‌ بودن قانون و اصرار بر امکان یافتن ارادة مقنن در هر مسأله نادرست است، ولی چنین چیزی لطمه‌ای به لزوم تبعیت از ارادة مقنن در مواردی که می‌توان به آن دست یافت، نمی‌زند.

2.1.1. مکتب تاریخی

اصرار بیش از حد مکتب تفسیر تحت‌اللّفظی بر تفسیر قانون در چهارچوب ارادة مقنن به هنگام وضع قانون و ناتوانی این مکتب از حل مسائل ناشی از تحول جوامع، موجب پیدایش گرایشاتی در میان اندیشمندان شد که هدف تفسیر را پاسخ به نیاز‌های زندگی اجتماعی و شرایط متحول آن قرار داد؛ «مکتب تاریخی» طلایه‌دار این گرایش بود.

این مکتب در اوایل قرن نوزدهم، در آلمان، توسط «ساوینی» و «فیخته» و اساساً در مقام رد عقاید مکتب حقوق فطری به وجود آمد(دیاس، 1986، ص127)؛ و اگرچه در فرانسه پیروان زیادی نداشت، ولی در انگلستان و آمریکا که حقوق کامن‌لا حاکم است، رونق بیشتری یافت.(کاتوزیان، ‎۱۳۷۷، ج1، ص97)

 از نظر این مکتب، منبع حقوق نه ارادة قانون‌گذار بلکه روح ملّی است، وظیفة علم حقوق نیز شناسایی و شناساندن قواعد حقوقی است که در طی سه مرحله به وجود می‌آیند:

نخست، تشکیل عرف که بیان‌گر روح ملّی است، به این معنا که یک ملّت در طول حیات مستمر خویش و در اثر چالش‌‌های مداوم و بر اساس عدل و انصاف به قواعدی پای‌بند و دل‌بسته شده ‌است و به‌آن‌ها عمل می‌کند؛ علمای حقوق به بیان فنی همان قواعد پرداخته و با دکترین و رویة قضایی به تکمیل و تحریر آن می‌پردازند و پس از آن، قانون‌گذار به شکل رسمی به اعلام همان قواعدی که دو مرحلة نخست را گذرانده‌اند، اقدام می‌کند؛ قانون‌گذاری چیزی بیش از بیان روح ملّی نیست و ارزش آن هم تابع همین است که چقدر توانسته منعکس‌کنندة این روح باشد.(کاتوزیان، 1377، ج1، ص99)

از نظر این مکتب، قانون به مجرد وضع از ارادة واضع جدا شده و به حیاتی مستقل ادامه می‌دهد و لذا مفسر در مقام تفسیر قانون از یک سو باید به تاریخ و گذشتة قانون توجه کند تا کشف کند هدف مقنن از وضع قانون چه بوده است و از سوی دیگر با توجه به مقتضیات زمان و مصالح اجتماعی ارادة اجتماعی مقنن را دریابد؛ یعنی بیابد که اگر مقنن در شرایط فعلی قرار می‌گرفت قانون را چگونه تصویب می‌کرد. برخلاف مکتب تفسیر تحت‌اللّفظی که به دنبال ارادة مقنن در زمان تصویب قانون بود، این مکتب به دنبال ارادة مقنن در زمان تفسیر قانون است. این مکتب در تفسیر خود، قانون را همراه با نیاز‌های زمان متحول می‌کند و لذا هر قدر هم از عمر قانون بگذرد و هر شرایطی پیش بیاید، باز قانون قابلیت اجرایی خویش را از دست نخواهد داد.(ابواللیل و الالفی، 1986، ص152؛ احمد، 1982، ص170؛ کاتوزیان، 1377، ج1، ص97)

پیدایش نهضت قانون آزاد در ابتدای قرن بیستم در آلمان به گسترش این مکتب کمک کرد. طرفداران این جنبش معتقد بودند، مفسر قانون نه بر وفق ارادة مقنن که غالباً نامشخص و خیالی است، بلکه باید بر اساس مفاهیم قانونی، اخلاقی و اجتماعی حاکم بر زمان و برای مصلحت اجتماعی دست به تفسیر قانون بزند.(دوپاکیه، 1332، ص285)

مبانی و اصول این مکتب به جای خود باید مورد نقد و بررسی قرار گیرد و ما در اینجا تنها، دیدگاه این مکتب نسبت به تفسیر قانون را مورد نقد قرار می‌دهیم.

 مفسر با چنین روشی پا را از محدودة وظیفة خویش فراتر نهاده و به جرح و تعدیل نصوص و خلق قواعد جدید دست خواهد زد. اعطای صلاحیت گسترده در تفسیر قانون به مفسر، ثبات و استقرار قانون را به هم خواهد زد.

از لحاظ مبانی، مکتب تاریخی پاسخی بود به مکتب حقوق فطری و از لحاظ روش عملی عکس‌العملی بود در مقابل تقدیس قانون. چنان‌که در بررسی مکتب تحت‌اللّفظی اشاره شد، کامل پنداشتن قانون نادرست است، خصوصاً در قوانین عرفی که بهادادن بیش از حد به قانون‌گذار به معنای تسلیم‌شدن به محدودیت‌‌های فکری او و صواب پنداشتن خطا‌های او است. اما اعطای قدرت تفسیر موسّع، چاره‌اندیشی یا مصلحت‌سنجی به مفسر نیز صحیح نیست، چرا که ممکن است مرز میان تفسیر و تقنین از میان برود.

تفسیر قانون با در نظرگرفتن جمیع جهات بلااشکال است ولی اگر تفسیر قانون بخواهد به مرحله‌ای برسد که موجب دخل و تصرّف در قانون و بی‌ اعتنایی به مراد مقنن و مصلحت‌ اندیشی در جهت حل معضلات اجتماعی باشد، در واقع خود نوعی تقنین است و چنین اموری را باید به اصلاح قانون یا بازنگری در قانون اساسی واگذاشت.

1-1-3. مکتب تحقیق علمی آزاد

در شرح و تبیین این مکتب تفسیری تا انداز‌ه‌ای میان حقوق‌دانان ایرانی و نویسندگان و حقوق‌دانان عرب‌ زبان اختلاف وجود دارد؛ چون از طرفی نویسندگان ایرانی بسیار مختصر از آن یاد کرده‌اند و از طرف دیگر، برخی از مطالبی که به این مکتب نسبت داده‌اند در واقع همان نظریات مکتب تاریخی است نه عقاید «ژنی» مؤسّس این مکتب.

«فرانسوا ژنی» حقوقدان معروف فرانسوی(1861- 1959م) پس از بررسی دو مکتب تفسیر تحت‌اللّفظی و مکتب تاریخی و پی ‌بردن به محاسن و معایب هر دو نظر، راه سومی را جهت تفسیر قانون مطرح نمود که در واقع تلفیقی از هر دو مکتب و یا تفصیلی میان دو نظر بود.

اساس نظریات وی مبتنی بر این است که بی‌اعتنایی به نصوص قانونی جایز نیست و تفسیر باید بر مبنای ارادة حقیقی مقنن صورت گیرد؛ از این رو دخالت‌ دادن شرایط اجتماعی یا پیش‌داوری‌‌های ذهنی در تفسیر نادرست است؛ وی از این‌جهت با مکتب تفسیر تحت‌اللّفظی همراه است.[2] اما مانند مکتب تاریخی کامل‌ بودن قانون را انکار می‌کند و معتقد به تعدد مصادر و منابع حقوقی است.

هرچند ژنی در تبعیت از ارادة حقیقی با مکتب تفسیر تحت‌اللّفظی همگام است، ولی در قبول ارادة فرضی با آنان وحدت‌ نظر ندارد، هم‌چنان که ارادة احتمالی از جانب مکتب تاریخی را نمی‌پذیرد، زیرا وی معتقد است: در هر مسأله، یا نصّی وجود دارد یا ندارد؛ در حالت نخست، تنها وظیفة ما یافتن ارادة حقیقی مقنن است و در حالت دوم، می‌توان به منابع دیگری چون عرف رجوع نمود و در صورت فقدان چنین منبعی، دادرس باید با تحقیق و جستجوی آزاد علمی به دنبال یافتن حکم مسأله باشد.(ابواللیل و الالفی، 1986، ص153)

به‌‌نظر می‌رسد با توجه به اینکه در برخی از آثار حقوق‌دانان ایرانی، اغلب به مکتب تاریخی اشاره نمی‌شود، خلطی میان مکتب تاریخی و مکتب تحقیق علمی آزاد رخ داده و تفکیکی میان حالت وجود نص و فقدان نص، در این دیدگاه، نشده ‌است.[3]

در نهایت، ژنی در صورت فقدان نص، مفسر را موظف می‌داند تا روشی را در پیش بگیرد که وی آن را تفسیر «علمی آزاد» نامیده است؛ این تفسیر «آزاد» نامیده شده، زیرا قاضی در خلال تفسیر، تابع هیچ مقام قانون‌گذاری نیست و «علمی» نامیده شده، زیرا قاضی از افکار و تصوّرات خود دست شسته و بر اساس حقایق خارجی که به شکل علمی به دست می‌آید حکم خواهد نمود. از نظر ژنی از آن‌جا که قانون‌گذاری عملی ارادی و هدف‌دار است باید به دنبال هدف قانون بود و هدف قانون از نظر وی ترکیبی است از عدالت و منفعت.

وی قاضی را موظف می‌داند تا برای یافتن حکم، از یک سو به عقل و وجدان و از سوی دیگر به پدیده‌‌های اجتماعی توجه کند. از نظر وی عقل و وجدان یابندة روح و جوهر عدالت هستند و علم به علم تجربی منحصر نیست، بلکه هر معرفتِ منطقیِ روش‌مند را شامل می‌شود چه معرفت تجربی باشد، چه معرفت عقلی. وی در بررسی پدیده‌‌های اجتماعی، قاضی را به طبیعت اشیا و امور ارجاع می‌دهد و معتقد است روابط اجتماعی، خود بر قواعدی که باید بر آن‌ها حکومت کنند، دلالت می‌کنند؛ وی از چنین قوانینی به «قانون ذاتی» تعبیر می‌کند.

برخی از اشکالات وارد شده به این مکتب همان اشکالاتی است که نسبت به مکتب تاریخی مطرح شده‌است، مانند این‌که، چنین روشی موجب بی‌ثباتی قانون می‌شود، زیرا اعطای آزادی به قاضی منجر به اختلاف آرا خواهد شد و یا آن‌که مفسر به جای مقنن قرار خواهد گرفت.(مدنی، 1372، ص27)

حال آن‌که چنین اشکالاتی، ناشی از این دیدگاه است که ژنی به‌طور مطلق قاضی را مجاز به تفسیر قانون بر وفق مصلحت‌اندیشی‌‌های خود می‌داند ولی همچنان که سابقاً نیز متذکر شدیم، ژنی فقط در مقام سکوت قانون چنین تفسیری را مجاز می‌داند و در صورت وجود نص، سخت پای‌بند به مراد مقنن است. فقط در دو مکتب پیشین، در صورت فقدان نص، حقوق‌دانان و قضات به دنبال کشف ارادة فرضی یا ارادة احتمالی مقنن بودند که در واقع برداشت خود آنان از قانون و انتساب آن به مقنن بود؛ ولی ژنی همین ‌کار را بدون آنکه به مقنن استناد دهد انجام می‌دهد و از این جهت تفاوت چندانی میان آنان وجود ندارد.

     1-2.     مکاتب تفسیری نظام «کامن‌لا»

اگر از مفسر قانون اساسی بپرسیم در تفسیری که ارائه داده‌ است به چه چیزی توجه و تکیه کرده ‌است، پاسخی که خواهد داد، به احتمال زیاد معرّف مکتب تفسیری وی خواهد بود.

یکی از بهترین الگوهایی که پاسخ‌های گوناگون به این پرسش را می‌تواند در خود جای دهد، الگوی عام تفسیری است که از سوی رومن یاکوبسن(1982– 1896) فرمالیست روسی ارائه شده ‌است. این نمودار کاملاً بر تقسیم‌بندی مکاتب تفسیری در آمریکا منطبق است.[4]

نویسنده(مقنن)                   متن(قانون)                      خواننده(مفسر)

الگوی عام تفسیر ارائه شده از سوی رومن یاکوبسن

بر اساس شکل ارائه‌شده می‌توان رویکرد‌های کلان تفسیر قانون اساسی را به سه دستة کلی تقسیم نمود: در نخستین رویکرد، خود متن قانون اساسی و واژه‌‌های بکار رفته در آن در درجة نخستِ اهمیت قرار می‌گیرد که به آن «متن‌گرایی»[5] گفته می‌شود؛ دومین شیوه در میان عناصر تفسیر بیشترین توجه را به نویسنده و اوضاع و احوال تاریخی وی می‌کند و آن‌ را «اصل‌گرایی»[6] نامیده‌اند و در نهایت روش سوم که بیش از همه به مفسر(خواننده) و شرایط زمانی و مکانی وی بذل توجه می‌کند و به آن «غیراصل‌گرایی»[7] و گاه شیوة «تفسیر به روز»[8] می‌گویند. در گفتار‌های آینده به توضیح هر رویکرد خواهیم پرداخت.

1-2-1. متن‌گرایی

«متن‌گرایی» به معنی عقیده‌ای است که بر اساس آن برای تفسیر قانون اساسی اصولاً باید بر متن آن تکیه کرد و خود متن بیش از هر ملاحظة دیگری مانند قصد اصلی مدونین، تاریخ، اصول استنباط شده از متن، اوضاع و احوال متغیر، مطالعة قضایی ارزش‌‌های اجتماعی و حتی سوابق تفسیری،
باید راهنمای مفسرین قرار گیرد. براین اساس نباید دنبال چیزی خارج از متن برای تفسیر قانون بود و معنای آشکار قانون؛ معنایی که برای هر فرد دارای زمینة زبانی و اجتماعی مشترک با قانون‌گذار، قابل فهم باشد؛ باید مبنای هر تفسیری قرار گیرد.(Brest, 1980, p.206)

از نظر یک متن‌گرا، معنای اصلی معنایی است که یک واژه در زمان تصویب قانون داشته ‌است و مفسر حق دخالت در حدود و ثغور این معانی را ندارد. به همین خاطر مفسر قانون اساسی برای تفسیر آن موظف است تلاش خود را به کار بندد تا معانی و ساختار تاریخی الفاظ، عبارات و جملات به کار گرفته ‌شده در قانون را کشف کند. مفسر باید از نظر ذهنی خود را در همان برهه‌ای از زمان قرار دهد که قانون به تصویب رسیده تا بتواند به معنای اصیل یک واژه دست یابد، و اگر مفسر فراتر از این معانی، معنای دیگری برای واژه بتراشد، تفسیری غیرقابل‌ قبول ارائه کرده است.(Scalia, 1997, p.24)

ریشه‌‌های چنین اندیشه‌ای را می‌توان در «اثبات‌گرایی» حقوقی یافت. مثلاً «هانس کلسن»(1971-1881) حقوق‌دان اتریشی متناسب با ارائة «نظریة ناب حقوقی» که ایدة اصلی آن، خودبسندگی و استقلال حقوق در برابر سایر مفاهیم چون اخلاق و سیاست بود، به‌ عنوان یک اثبا‌ت‌گرا اعتقاد داشت که در تفسیر حقوقی صرفاً باید به خود قانون استناد کرد.[9]

از مواردی چون شفافیت نظام حقوقی، قابل پیش‌بینی ‌بودن حقوق و تکالیف شهروندان، تفکیک قوا و لزوم تبعیت همه- حتی قضات و مفسرین- از قانون می‌توان به‌ عنوان مهم‌ترین اهداف تفسیر متن‌گرایانه یاد کرد.

در ارزیابی این دیدگاه می‌توان گفت:

علی‌رغم اجماع تقریبی بر این موضوع که تکیه بر قواعد مسلّم ساختاری روشی مناسب برای تفسیر قانون اساسی است؛ باید به این موضوع توجه کرد که لزوم عام بودن قواعد قانون اساسی، به‌ عنوان یکی از مهم‌ترین ویژگی‌های محتوایی آن، موجب ‌شده نویسندگان آن را با دیدی کلی تدوین کنند. چرا که پرداختن به جزئیات امور حجم عظیمی بر اصول قانون اساسی می‌افزاید و روند تدوین، بررسی و تصویب آن را با مشکل جدی روبرو می‌کند. از این‌رو حتی می‌توان گفت ابهام و چند پهلو بودن بعضی اصول قانون اساسی ممکن است اندیشیده و تعمدی باشد زیرا صراحت در بسیاری موارد موجبات اختلاف را در میان دیدگاه‌های گوناگون سیاسی پدید می‌آورد و مانع از تصویب قانون می‌شود.

همین امر مفسرین قانون اساسی را در تطبیق اصول آن با موارد جزئی دچار اشکال می‌کند. و با جمود بر روش‌های گوناگون متن‌محور می‌توانند به پاسخ‌‌های متفاوت و حتی متناقض در یک موضوع دست یابند؛ در نتیجه شاید بتوان گفت این رویکرد بیش از آن‌که صلاحیت مفسر را محدود کند، او را از قیود مختلف آزاد می‌کند.(Laycock, 1984, p.346)

فی‌الجمله، با در نظر گرفتن عدم صراحت اصول قانون اساسی صحبت از قواعد ساختاری محض، سخنی سست و بی‌پایه است. زیرا ابهامات را نمی‌توان به روشنی تفسیر کرد و تفسیر محکم موارد مبهم بر اساس متن به اندازة استفاده از اصطلاحات نامناسب می‌تواند نتایج اشتباه و ناعادلانه در پی داشته باشد؛ با این‌حال این حقیقت هنوز پابرجا است که متن‌گرایی همراه با محدودیت‌های روشن خود باید به‌ عنوان سنگ بنای هر رویکرد تفسیری مورد توجه قرار گیرد(Tushnet,1985,p.692)؛ زیرا از یک‌طرف قانون اساسی قانون بنیادین و برتر هر کشور است و مردم فقط متن این قانون را پذیرفته‌اند و از طرف دیگر این اصل که شهروندان تنها ملزم به رعایت قانون منتشرشده می‌باشند از اصول پذیرفته‌شدة قانون‌گذاری مدرن است(Brest, 1980, p.204)

1-2-3.اصل‌گرایی

«اصل‌گرایی» اصطلاحی است برای توصیف دیدگاهی که قانون اساسی را بر اساس قصد اصلی[10] مدونین و تصویب‌کنندگان آن تفسیر می‌کند.

اصل‌گرایان معتقدند، نیت نویسندگان قانون اساسی می‌تواند با دیدگاه شخصی مفسرین منطبق باشد یا نباشد، اما در هر صورت توجه به این قصد موجب می‌شود تا مفسرین نتوانند به‌طور نامحدود به‌وسیلة تفسیر قانون اساسی نظرات خود را در ادارة مسائل مختلف کشور دخالت دهند؛ در ثانی قانون اساسی دارای روش‌‌های مردم‌سالارانة روشنی برای بازنگری در آن است. از این‌رو استفاده از معیاری جز قصد اصلی تدوین‌کنندگان، به مفسرین این توانایی را می‌دهد که بتوانند با نادیده گرفتن روش‌‌های تدوین و بازنگری پیش‌بینی ‌شده در قانون به صلاحدید خود اصول و قواعدی را در قالب تفسیر به قانون اساسی بیفزایند. به همین سبب، اصل‌گرایی تنها نظریه‌ای‌ است که می‌تواند به نهاد تفسیر قانون اساسی مشروعیت ببخشد و قانون اساسی پذیرفته شده به‌ وسیلة مردم را بر نهاد‌های حکومتی تحمیل کند. این روش وجود حقوقی طبیعی را که به‌وسیلة مفسر سازگار با مردم‌سالاری کشف و اعمال شود انکار می‌کند(Levy, 1988, p.14) زیرا حقوق‌دانان مکتب حقوق طبیعی معتقد به وجود پار‌ه‌ای قواعد حقوقی پیش از تدوین قانون اساسی هستند که بر اساس آن می‌توان به تفسیر قانون اساسی دست زد.

اصل‌گرایان با دو روش متفاوت به دنبال پاسخ مسائلی هستند که قصد اصلی قانون‌گذار نسبت به آن‌ها روشن نیست؛ گروه اول «قصدگرایان»[11] هستند که برای پاسخ به چنین پرسش‌هایی به متن قانون، پیش‌نویس‌‌های آن‌، مشروح مذاکرات و سوابق پیش از قانون اساسی مانند قوانین اساسی قبلی مراجعه می‌کنند. از دیدگاه ایشان تفسیری که مبتنی بر الفاظ صریح قانون اساسی یا شواهد حاکی از نیت مدونین نباشد، تفسیری ناروا است.(Bork, 1990, p.143)

گروه دوم که از آن‌ها با عنوان «تفسیرگرایان»[12] یاد می‌شود، بر این باورند که می‌توان با به کارگیری اصول قابل استنباط از متن قانون اساسی، تفسیری قابل قبول از آن ارائه داد؛ ایشان برای دستیابی به این اصول، بیش از هرچیز بر معنای سند تأکید می‌کنند، این معنا همان «فهم عمومی»[13] است که از هدف مقنن با توجه به اصول قانون اساسی بدست می‌آید.(Monaghan, 1981, p.356)

در واقع تفسیرگرایان به‌دنبال اعمال ملاک‌های عرفی تفسیر قانون هستند که به‌وسیلة قضات و وکلا در دادگاهها مورد استفاده قرار می‌گیرد. چون قانون اساسی نیز مانند قوانین عادی بر اثر تقصیر نویسندگان یا تغییرات مربوط به تکنولوژی و صنعت از پیش‌بینی اوضاع و احوال، بیشمار ناتوان است، تفسیرگرایان برای وفق دادن اصول قانون اساسی با اوضاع متغیر جامعه، به استنباط پاسخ از ساختارها و روابطی که به‌وسیلة قانون اساسی خلق شده‌است می‌پردازند.(Black, 1969, p.46)

در این میان، منتقدان اصل‌گرایی معمولاً بر دو نکته تأکید می‌کنند: نخست اینکه با وجود راه‌ حل‌های گوناگون پیشنهاد شده، هنوز هم اغلب، تعیین قصد مدوّن، مشکل و در مواجهه با پرسش‌های جدید غیرممکن است. در ثانی، مفاهیم مربوط به حکمرانی و حقوق اساسی دائماً در حال رشد و نمو هستند و دیدگاه اصل‌گرا موجب حمایت تنگ‌نظرانه از حقوق بنیادین مردم است. اگرچه طرفداران این مکتب تلاش‌هایی برای پاسخ به انتقاد اول انجام داده‌اند، به‌ندرت از پذیرش اشکال دوم سرباز می‌زنند.(Mcdowell, 1985,234)

نکتة دیگر آن‌که از مجموع گفته‌ها می‌توان انتظارداشت، تفسیرگرایان ارزش فراوانی برای تفاسیر قبلی قائل باشند و به‌ندرت آن‌ها را رد کنند؛ اما اصل‌گرایان گرایش به کنار گذاشتن تفاسیر قبلی از ملاک‌های تفسیر قانون اساسی دارند و این موجب پدیدآمدن مجموعه‌ای از تفاسیر است که با یکدیگر مغایرند(Mcdowell, 1985, p.236)

در نهایت، اصل‌گرایی به‌طور کلی، به‌ هیچ‌وجه مدعی عرضة یک قاعدة فراگیر برای حکمرانی متمدنانه[14] یا مجموعه‌ای مطلوب از حقوق فردی نیست. بلکه به دنبال تعریف صحیحی از نقش مرجع تفسیر قانون اساسی در یک جامعة مردم‌سالار است. زیرا قرار‌دادن قدرت تفسیر قانون اساسی در دستان نهادی که به‌صورت مستقیم منتخب مردم نیست، در نهایت ساختار‌های منتخب مردم را به تبعیت از این نهاد مجبور می‌کند و اصول حاکمیت مردم‌سالارانه را مخدوش می‌سازد؛ با این‌همه پژوهش‌های انجام شده در حقوق آمریکا نشان می‌دهد که جریانات اصل‌گرا تحت تأثیر جریانات سیاسی به‌دنبال سامان‌دادن ملاک‌هایی غیراصل‌گرایانه برای جبران ضعف‌های خود در تفسیر و قضاوت قانون اساسی هستند.(Levy, 1988, p.267)

1-2-3. غیر اصل‌گرایی

هنگامی که مدت زمانی طولانی از تصویب قانون اساسی می‌گذرد، تغییر هر روزة شرایط اجتماعی به شدّت قدرت پاسخگویی قانون به نیاز‌های جامعه را کاهش می‌دهد و دیگر هیچ‌کدام از گرایشات افراطی و معتدل اصل‌گرایی نمی‌توانند تفسیر راضی‌کنند‌ه‌ای از قانون اساسی ارائه دهند.

علاوه بر این دگرگونی مباحث فلسفة سیاسی در نقد اصل‌گرایی و تقویت غیر‌اصل‌گرایی تأثیر چشمگیری داشته‌است؛ مثلاً اگر تعهد شهروندان به قانون اساسی را ناشی از ورود ایشان در قرارداد اجتماعی و یا اعلام رضایت بدانیم، توجیه التزام به قانونی که براساس امضا یا رضایت نسل گذشته به وجود آمده است، مشکل خواهد بود. از این‌رو می‌توان مشارکت تفسیری شهروندان کنونی(یا نمایندگان آن‌ها) را در تفسیر روزآمد قانون به‌ عنوان راه‌حلی غیرانقلابی پیشنهاد کرد.(Fuller, 1964, pp.34-35)

شیوه‌‌های تفسیری غیراصل‌گرا، قانون اساسی را موجودی زنده می‌پندارند[15] که معنای اصول آن نه معنایی ثابت بلکه معنایی در حال تغییر است و مفسر باید شرایط موجود اجتماعی را برای تفسیر درنظر داشته ‌باشد.(Wrinkler, 2003, p.1458)

این نظریه هرگز مدّعی آن نیست که مفسر باید از متن چشم‌پوشی کند؛ بلکه مدّعی است، مفسر قانون اساسی الفاظ و عبارات آن‌ را باید در پرتو نیاز‌های امروز معنا کند، نه در پرتو مفاهیم تاریخی. مثلاً نظریة تفسیری حقوق‌دانان جنبش حقوق و اقتصاد بر این امر اصرار دارد که تفسیری باید از قانون اساسی ارائه شود که بهترین نتایج اقتصادی را در پی‌ داشته‌ باشد، هرچند ممکن است متفاوت از قصد مقنن و معنای آشکار عبارات قانون باشد.(Coase, 1961, pp.11-12)، یا تفسیر اخلاقی دوُرکین بر تفسیر عبارات قانون اساسی مبتنی بر حقوق بنیادین افراد تأکید دارد.(Dworkin, 1997, pp.123-124)[16]

اما در نهایت، ریشة همة این جریانات فکری را می‌توان در نظریة حقوقی «عمل‌گرایی»[17] یافت. مکتبی که در حقوق ایالات‌ متحده علَم تفسیر غیر اصل‌گرایانه را به دوش می‌کشد.

بر خلاف دو رویکرد گذشته که به حوزة فهم و تفسیر قانون محدود می‌شوند، از عمل‌گرایی یا پراگماتیسم اصولاً به‌ عنوان تحولی در زمینة «نظریة حقوقی»[18] یاد می‌شود که به ناچار اثرات فراوانی در حوزة تفسیر قانون اساسی داشته ‌است؛ از این‌رو برای درک صحیح ثمرات این نظرگاه جدید که در حقوق ایران کم‌سابقه است، باید به مبانی آن نگاهی گذرا داشته باشیم.

این مکتب فلسفی در اواخر قرن نوزدهم میلادی با نوشته‌‌های ضد دکارتی «کارل‌ ساندرز پیرس» که به سال 1878 منتشر شد.(Peirce, 1878, pp.286-302)، در آمریکا ظهور کرد و عمیقاً حقوق ایالات ‌متحده را در حوزه‌‌های گوناگون از جمله حقوق اساسی تحت تأثیر قرار داد. حتی می‌توان گفت پرسش نظام‌‌مند از روش مناسب تفسیر قانون اساسی اولین‌بار به‌وسیلة فلاسفة متقدّم پراگماتیست به ویژه «جان دیویی»[19] و «ویلیام جیمز»[20] مطرح شده‌ است.

رویکرد ابزاری این مکتب به دانش که مبتنی بر مؤلفه‌هایی چون تجربه‌گرایی[21] صرف، بی‌توجهی به گذشته(که موجب تسهیل در دگرگونی می‌شود) و توجه به کاربردی‌ بودن یک هنجار یا مفهوم به‌ عنوان ملاک ارزش اخلاقی آن است، مبنای نوسازی فکر فلسفی در قرن بیستم قرار گرفت و بر مباحث حقوق اساسی نیز تأثیر فراوان داشت.(Summers, 1982, p.247)

در واقع این جنبش فکری در حقوق آمریکا برای حل معضل شکاف میان قوانین ثابت، که آشکارترین نمونة آن قانون اساسی آمریکا با سابقة بیش از دو قرن است و نیاز‌های متغیر جامعه پا به منصة ظهور گذاشت.

از مهم‌ترین مسائل مطرح در نظریة حقوقی غرب رابطة میان اخلاق و حقوق است. عمل‌گرایان دارای دو رویکرد متضاد نسبت به این موضوع هستند؛ عد‌ه‌ای به‌طور کلی منتقد روش استدلالی هستند که در تفکر حقوقی و مکاتب فلسفی- تحلیلی رایج است، از این‌رو وجود نظریة حقوق پراگماتیک را انکار می‌کنند و دستة دیگری که قائل به وجود چنین نظریه‌ای هستند از میان دو نگرش اعمال ملاحظات اخلاقی[22] که در میان نظریه پردازان حقوق طبیعی[23] رواج دارد و طرد این ملاحظات از سوی پوزیتیویست‌‌های تحلیلی،[24] - چون اخلاق مبتنی بر تجربه نیست- به رویکرد دوم تمایل دارند.

در واقع عمل‌گرایان، مکتبی حقوقی بر مبنای فلسفة حقوق تجربی تأسیس کرده‌اند که آگاهی از مبانی اخلاقی قانون را نیز مورد توجه قرار می‌دهد، هرچند برای اخلاق اصالتی قائل نیست. جذّابیت این دیدگاه در آن است که امکان انتخاب راهی میان جدایی پوزیتیویستی اخلاق و حقوق و در هم آمیختگی این‌دو در مکتب حقوق طبیعی، به وجود می‌آورد. دو نظریه‌ای که از وضعیت کنونی اندیشه حقوقی حمایت می‌کنند اوّلی با پذیرش مشروعیت هرگونه ترتیبات حقوقی موجود و دومی با جای‌دادن قانون در چارچوب‌های انتزاعی متافیزیکی.(Fuller, 1964, p179)

از دیگر مسائل مورد توجه در فلسفه حقوق می‌توان به تعریف عدالت اشاره کرد. عدالت از این منظر همان‌گونه که از پیش تعیین شده نیست به‌وسیلة حاکمیت نیز تعریف نمی‌شود بلکه به‌ عنوان هدف یک فرآیند حقوقی از دل تجربة اجتماعی بیرون می‌آید. پذیرش این نظرگاه استفاده از منابع مستقل از قرائن اجتماعی مانند: معیار‌های مطلقی که در قانون اساسی مجسم شده‌اند را غیرضروری می‌سازد.(Posner, 1988, p.144)

می‌توان از «بنیامین کاردوزو»[25] و «رسکو پوند»[26] به‌ عنوان نظریه‌پردازان اصلی پراگماتیسم حقوقی یاد کرد. در واقع آثار این دو بیان حقوقی نظریات «دیویی» و «جیمز» است که اغلب در حوزة حقوق خصوصی نوشته شده‌اند، اما معیارهایی قابل توسعه در حوزة حقوق اساسی ارائه می‌دهند(Sullivan, 2007, p.45)

از نظر «دیویی» قواعد و اصول حقوقی به‌ عنوان «فرضیاتی کارا» هستند که اعتبار خود را از عملی بودن در شرایط عینی می‌گیرند. از این‌رو نباید احترام فوق‌العاد‌ه‌ای برای نتیجة کار مدونین قانون اساسی قائل شد. زیرا اعتقاد به ثبات سیاسی مبتنی بر نظام سیاسی‌ای که به‌وسیلة گذشتگان پایه‌گذاری شده‌است، مانع مهمّی بر سر راه تحولات منظّم و هدایت شده‌است.(Sullivan, 2007, p.134)

ضرورت یک جنبش عمل‌گرایانه در حقوق اساسی آمریکا هنگامی احساس شد که رویکرد غالب اصل‌گرایانه در نگاه به قانون اساسی در آرا قاضی دیوان‌عالی آمریکا «استیفن جی فیلد»[27] مجسّم شده‌ بود؛ و منتقدان با نگرش‌های پراگماتیک به‌دنبال برقراری تعادل میان قانون و نیاز‌های متحول جامعه بودند(Jacobsohn,1997,p.164)

عمل‌گرایان به جای رویکرد شکلی که از اصول قطعی مبتنی بر طبیعت و اصول مسلّم مستنبط از قانون اساسی سرچشمه می‌گیرد، رویکردی مبتنی بر اصول نسبی برخاسته از تجربه را پیشنهاد می‌کنند. این نگاه مبتنی بر این شعار است که قانون نباید مانع از پیشرفت شود؛ از این منظر قانون اساسی سندی حاوی اصول غیر قابل تغییر نیست بلکه مفهوم آن به شرایط زمان و مکان بستگی دارد.

تبیین نگاه ضد مبناگرایانه در فلسفه معاصر که منکر ابتنای علم بر حقایق عینی است، در اغلب موارد به‌وسیلة پراگماتیست‌ها صورت گرفته‌است. اینان بر اساس همین عقیده توجه به نیت اصلی مدونین در تفسیر قانون اساسی را بی‌اعتبار می‌شمارند و مخالف آنند که قانون اساسی انعکاس قصد اصلی تنظیم‌کنندگان و شامل اصول اساسی عدالت است.

در سال‌‌های اخیر مکتب پراگماتیسم در زمینه اندیشة حقوقی شاهد یک نوزائی بوده است. مؤلفه‌‌های گوناگونی بر این حرکت تأثیرگذار بوده‌اند؛ از جمله جنبش مطالعات انتقادی که اعتقاد به بی‌طرفی و غیرسیاسی‌ بودنِ قواعدِ حقوقی را رد می‌کند؛ پژوهش‌های مبتنی بر فمینیسم و پست‌مدرنیسم که بر اهمیت تأثیرگذاری تجربیات جدید بر دیدگاه ما از واقعیت تأکید می‌نمایند؛ و رویکرد‌های میان‌رشته‌ای به حقوق مانند نظریة حقوق و اقتصاد که منتقد نظرگاه سنّتی نسبت به حقوق به‌ عنوان رشته‌ای مستقل هستند.(Cotter, 1996, p.2075)

اگرچه عمل‌گرایان حقوقی معاصر شامل گروه‌‌های متنوعی از پژوهشگران هستند که تحت تأثیر اندیشه‌‌های سیاسی گوناگون می‌باشند، اما در معدودی از باور‌های مهم با یکدیگر مشترکند.

نخست، اکثر عمل‌گرایان بر این عقیده‌اند که دانش انسان از محیط اثر می‌پذیرد؛[28] یعنی هر یک از ما در پرتو محدودیت‌هایی که به‌وسیلة مؤلفه‌هایی چون تجارب اولیه، فرهنگ و زبان بر ما تحمیل شده‌است، جهان را می‌بیند. این گزاره به این معنا است که هیچ معیار خارجی برای ارزش‌گذاری رفتارها و هنجار‌های ما به غیر از روش‌هایی که ما برای توجیه آن‌ها در نظر می‌گیریم وجود ندارد(Warner,1993,p.545) به همین سبب است که عمل‌گرایان مفهومی را که به‌ عنوان مبناگرایی[29] شناخته می‌شود رد می‌کنند، مفهومی که عبارت است از «رؤیای فلاسفة باستان که بر اساس آن دانش می‌تواند بر مجموعه‌ای از باور‌های اصولی و غیر قابل تردید بنا شود».(Grey, 1989, p.815)

نگاه غیرمبناگرایانه به دانش(همان‌طور که ریچارد رورتی در بازخوانی اندیشه دیویی گفته است) به این نتیجه منتهی می‌شود که حقوق و دیگر نهاد‌های ساخته دست بشر «کوششی برای قاعده‌مند کردن واقعیّت یا متضمّن حقیقت، نیکی یا زیبایی نیست بلکه صرفاً ابزاری است برای حل مشکلات»(Rorty, 1982, p.89)

تبعیّت از این اصول اکثر عمل‌گرایان حقوقی[30] را به این نتیجه رسانده است که تلاش برای ابتنای حقوق بر یک نظریه جامع و فراگیر بی‌نتیجه است و همیشه نمی‌توان نتایج صحیح را به‌صورت منطقی از اصول بنیادین استنباط کرد؛ در عوض بسیاری از ایشان استفاده از «عقل کاربردی»[31] را به‌ عنوان واسطه‌ای میان اصول کلی و شرایط خاص عملی پیشنهاد می‌کنند، که به‌وسیلة انتخاب گزینه‌ها و داوری نتایج تحقق می‌یابد.

اصطلاح «عقل کاربردی» به‌ راحتی قابل تعریف نیست. اما از تعاریف مختلف می‌توان برداشت کرد، «عقل کاربردی» مجموعه‌ای از روش‌های تصمیم‌گیری است مبتنی بر افزایش نتایج حاصله، التزام به گفتگو در میان دیدگاه‌های رقیب و بی‌توجهی ناشی از شک‌گرایی به «عقل عرفی».[32](Bernstein, 1983, p.155)

روش‌های پیشنهادی عمل‌گرایان حقوقی متناسب با درک ایشان از پیامد‌های استفاده از عقل کاربردی، گوناگون است. پراگماتیست‌‌های محافظه‌کارتر، ارزش ابزاری بکار بستن برخی معیار‌های ساخته اجتماع مانند وفاداری به متن و تاریخ را می‌پذیرند؛ اما رویکرد‌های افراطی‌تری مبتنی بر التزام به پیشرفت انسان(معیاری که ما در پذیرش آن آزاد هستیم) توصیه می‌کنند به عقاید و نظراتی که مورد توجه دیدگاه‌های سنّتی حقوق نیستند، توجه بیشتری ‌شود.

پراگماتیسم حقوقی از جنبه‌‌های فراوانی مورد انتقاد قرار گرفته ‌است:

 کسانی که از دیدگاه حقوق طبیعی به علم حقوق نظر می‌کنند، حقوق پراگماتیک را وابسته به انسان، و انسان‌ساز می‌دانند هرچند سودمند باشد؛ از این‌رو ارزشی برای این دیدگاه قائل نیستند.

دسته‌ای دیگر به دنبال نشان‌دادن تضاد‌های درونی این نظریه هستند؛ از جمله اینکه پیشنهاد خط‌ّ مشی خاص توسط عمل‌گرایان از دیدگاه خودشان، نادیده‌گرفتن نخستین اصل پراگماتیسم است، و آن چیزی نیست جز این‌که «روشی که همیشه ما را به نتیجه صحیح برساند، وجود ندارد.»(Fish, 1991, p.132)

انتقادات حقوق‌دانان از فهم عمل‌گرایانه قانون اساسی اغلب بر دو مسأله متمایز، اما مرتبط تأکید می‌کند. نخست آن‌که ورود اندیشه‌‌های پراگماتیک به حوزة قانون اساسی هرگونه تمایز معنادار میان قانون‌گذاری و تفسیر قانون را از میان می‌برد و ممکن است مشروعیت مرجع مفسر قانون اساسی را به خطر اندازد؛ دوم، در این روش تفسیری ضمانت خاصی برای حمایت از حقوق اساسی وجود ندارد؛ زیرا با فروکاستن واقعیات بدیهی و تغییر ناپذیر به قواعد تجربی و قابل نقض، قضات عمل‌گرا ممکن است به‌خاطر اقتضائات اجتماعی، حقوق بنیادین را زیر پا گذارند؛ علت آن نیز روشن است، اگر قانون اساسی به‌ عنوان سندی فاقد مفاهیم قطعی و بی‌بهره از معنایی که به‌وسیلة قرائن قابل فهم باشد، تلقی شود؛ چگونه می‌تـواند ضامن حقوقی باشد که در نهایت بیانگر طبیعت تغییر ناپذیر انسانند؟

شاید بتوان گفت عمل‌گرایی چیزی جز اندیشه‌ای مبتذل و پیش‌پا افتاده نیست؛ به‌علاوه از واگرایی و تباین نظرات متفکرین عمل‌گرا می‌توان به این نتیجه رسید که این اندیشه در حوزة حقوق دارای هیچ مشخصة ممتازی نیست.

اما از نظرگاه عمل‌گرایان این انتقادات بی‌ارزش است. زیرا همان‌طور که «ویلیام جیمز» به آن اشاره کرده است، صدق یک گزاره از نتایج آن روشن می‌شود. پس صحت رویکرد پراگماتیک در حوزة حقوق به نتایج آن مربوط می‌شود. به‌ عبارت دیگر، عمل‌گرایان ترجیح می‌دهند روش‌شناسی ایشان فقط با یک معیار مورد داوری قرار گیرد: آیا این روش، مؤثر واقع می‌شود؟(Singer, 1990 , p.1828)

2.رویکرد‌های تفسیری شورای‌ نگهبان و دیوان‌ عالی ایالات ‌متحده

مراجع تفسیری قانون اساسی معمولاً به‌طور صریح اشاره‌ به رویکردی که در تفسیر در پیش می‌گیرند، نمی‌کنند؛ زیرا اثر حقوقی خاصی بر آن مترتّب نیست و در ثانی با توجه به مزایای هر رویکرد، مراجع گوناگون سعی در بهره‌برداری از همة مکاتب به‌ نحو مقتضی دارند و از این‌رو در اکثر موارد یک رأی منحصراً از یک رویکرد متأثّر نیست و به‌ندرت می‌توان نشانه‌‌های روشن هر رویکرد را در میان آرای این مراجع یافت. البته هرقدر که صبغة حقوقی این مراجع افزایش می‌یابد، نقش رویکرد‌های متن‌گرا و اصل‌گرا در آرا پررنگ‌تر می‌شود.

این مسأله در مورد شورای ‌نگهبان نسبت به دیوان ‌عالی ایالات متّحدة آمریکا پررنگ‌تر است، چرا که امروزه قواعد پذیرفته شدة حقوقی دادگاه‌ها را ملزم می‌نماید تا مستندات رأی خود را مفصّلاً در حکم به رشتة تحریر در آورند. اما شورا، اگرچه به محاکم قضایی شباهت‌هایی دارد(گرجی، 1384، ص69)، مکلف به شرح مستندات آرای خود نیست؛ و چون آرای تفسیری در حکم اصول قانون اساسی است و باید در صدور آن‌ها به رفع بن‌بست‌‌های قانونی بسنده کرد، در اکثر موارد از اضافه‌گویی پرهیز نموده و راه اختصار را در پیش‌گرفته ‌است.

در مبحث اول این فصل، به‌دنبال ردپای رویکرد‌های تفسیری در آرای دیوان ‌عالی ایالات ‌متحده خواهیم بود. این بحث از آن جهت پراهمیت است که الگوی خاصی از قوت و ضعف این مکاتب در آرای دیوان‌عالی به دست می‌دهد و نمونه‌‌های روشنی از آرا و نظرات حقوقدانانی که تحت تأثیر رویکرد‌های پیش‌گفته بوده‌اند، را می‌توان دید.

سپس مبتنی بر الگوی تفسیری نظام «کامن لا» به بررسی آرایی از شورای ‌نگهبان خواهیم پرداخت که گرایش روشنی به یکی از رویکرد‌های پیش‌گفته در متن آن‌ها دیده می‌شود. به عبارتی در این بخش ممکن و مفید بودن استفاده از این ادبیات تفسیری در حقوق اساسی ایران را مورد مطالعه قرار می‌دهیم.

2-1. رویکرد‌های تفسیری دیوان‌عالی ایالات متحده

2-1-1. متن‌گرایی در آرایدیوان‌عالی ایالات متحده

این دیدگاه در ابتدای تأسیس قانون اساسی آمریکا رایج‌ترین روش تشخیص عدم‌ مغایرت با قانون اساسی بوده است. علّت آن نیز روشن است. نزدیکی دورة اجرای قانون به دورة تدوین آن موجب می‌شود حکم اکثر موضوعات محتمل در قانون به روشنی پیش‌بینی شده‌ باشد. نمونة این امر را در دور‌های کوتاه پس از تدوین قانون اساسی آمریکا می‌توان مشاهده کرد؛ هنگامی که این پرسش در میان سیاستمداران آمریکایی رایج شد: چگونه می‌توان انطباق یک مصوبة کنگره(مثلاً در باب تأسیس یک بانک) با قانون اساسی را تشخیص داد؟

 «الکساندر همیلتون»[33] با همراهی «توماس جفرسون»[34] به این پرسش اینگونه پاسخ گفته است: «[ملاک] قصد و نیت تنظیم‌کنندگان قانون اساسی است. این نیت را مطابق با قواعد معمول و اثبات شدة ساختاری[35] باید در خود سند جستجو کرد.» این‌دو که به‌ عنوان بزرگان تأسیس ایالات‌متحده شناخته می‌شوند، در واقع پاسخی روشن به دغدغة سیاستمداران دورة خویش داده‌اند(Federalist Society, 1986, p.186)

اما اعتقاد به متن‌گرایی حتی در همان ابتدای تأسیس قانون اساسی نیز نتوانست مانع از تأسیس نهادهایی شود که در قانون اساسی به آن‌ها اشاره نشده بود. از جملة این نهادها می‌توان موارد زیر را نام برد:

اختیار اعلام بی‌طرفی دولت، صدور مجوز ایجاد اشخاص حقوقی، تعیین حوزة اختیارات قوة مجریه، وضع مالیات‌‌های غیرمستقیم، دریافت مالیات‌‌های مستقیم بدون توجه به توزیع جمعیتی، تجدیدنظر قضایی، اخراج اتباع خارجی از کشور، رسیدگی دیوان‌عالی ایالات‌متحده به شکایت علیه ایالات بدون کسب رضایت آن‌ها و صدور «قرار مندموس»[36]‌ توسط دیوان بر علیه مقامات قوة مجریه(Van Alstine, 1999, p.47)

دلیل این امر آن است که از یک‌طرف متن قانون اساسی آمریکا همراه با بیست ‌و شش اصلاحیه‌ای که در طی دو قرن به آن افزوده شده‌است، به دشواری حاوی هفت‌هزار کلمه است و در موارد بسیاری دچار نقص و سکوت است؛ و از طرف دیگر مدونین قانون اساسی آمریکا برای فرار از اتّهام جانبداری از جریان سیاسی خاص و دست‌یابی به توافق ایالات مختلف بر سر تصویب قانون اساسی در بسیاری از موارد دانسته، از اصطلاحات کلی و مبهم بهره برده‌اند. «جیمز مدیسون»[37] در پاسخ به انتقادات ضدّفدرالیست‌ها که اظهار می‌داشتند غیر واضح بودن مفاهیم قانون اساسی آزادی و حقوق ایالت‌ها را تهدید می‌کند، می‌نویسد: زبان قانون اساسی به ناچار باید مبهم و چند پهلو باشد و مفاهیم آن در گذر زمان به‌وسیلة قضاوت‌‌های گوناگون روشن شود.(Wilson, 2004, p.54)

اصطلاحاتی چون: تجارت میان ایالت‌ها، الزام به اجرای قراردادها، رویة صحیح قانون، مزایا و مصونیت‌ها، رفاه عمومی، آزادی، بازرسی غیرقانونی، حمایت برابر و... که با هنرمندی و استادی فراوان انتخاب شده‌اند، مثالی از این ابهامات هستند. مشابه همین امر را می‌توان در تجزیه و تحلیل هر ماده از اعلامیة حقوق[38] ایالات‌متحده یافت؛ اصطلاحاتی مانند «دادرسی فوری»، جبران خسارت منصفانه، منفعت عمومی، هیئت منصفه بی‌طرف و...؛ از این رو است که قانون اساسی مصوب 1787 هنوز پابرجا است چون این مفاهیم علی‌رغم وضوح و قابل فهم بودن، دارای ابهام و اجمال نیز هستند که می‌تواند تا حدودی پسندیده باشد. ولی همین مفاهیم مبهم قطعاً به آسانی می‌توانند از ابتنای تفسیر قانون اساسی بر روش اصالت متن جلوگیری کنند.(Barnhart, 1994, p.647)

با این حال همان‌گونه که قاضی جوزف استوری[39] بیان کرده است: «چیزی جز متن، مورد پذیرش مردم واقع نشده ‌است و هرگاه معنای ساده یا منصفانة قانون اساسی قابل فهم باشد، آن‌را باید مبنای تفسیر قرار داد.»(Friedman & Israel,1997,p.678)؛ از این رو است که این رویکرد هنوز هم طرفدارانی در حقوق آمریکا دارد. به‌ عنوان نمونه، مفسرین متن‌گرا مانند قاضی اسکالیا بر این باورند که اصل هشتم قانون اساسی آمریکا که مجازات خشن را منع کرده است، اعدام را در برنمی‌گیرد؛ چون در زمان تصویب این اصل، اعدام مجازات خشنی به شمار نمی‌رفته‌است(Scalia, 1997, p.24)؛ یا قاضی «اوون جی.روبرتس»[40] در پروندة «ایالات‌متحده علیه باتلر»[41]با بیان این‌که عدم مغایرت یک قانون عادی با قانون اساسی زمانی روشن می‌شود که آن قانون با متن قانون اساسی وفق داده شود؛ عملاً وفاداری خود را به اصالت متن نشان داد.(Schauer, 1985, p.310)

البته همین نقاط ضعف یعنی ابهامات فراوان متن و عدم توانایی در پیش‌بینی همة اوضاع و احوالی که منجر به اختلاف بر سر فهم و تفسیر قانون اساسی می‌شود، موجب شد رویکرد‌های دیگر در کنار متن‌گرایی رونق یابند و متن‌گرایی افراطی رو به افول گذارد.

2-1-2.اصل‌گراییدر آرای دیوان‌عالی ایالات متحده

همان‌طور که در بحث گذشته دیدیم، متن‌گرایی علی‌رغم ویژگی‌‌های مفید خود از ابتدا با محدودیت‌‌های جدی روبرو بوده‌است؛ از طرف دیگر، پای‌بندی حقوق‌دانان به رویه‌‌های مردم‌سالارآن‌‌های که حق تدوین قانون اساسی را در اختیار مرجع خاصی قرار می‌دهد، موجب شد تا مفسرین قانون اساسی آمریکا نیت اصلی مدونین را ملاک تفسیر خود قرار دهند؛ اما در بسیاری موارد دسترسی به قصد مقنن به سادگی امکان‌پذیر نیست. همین اشکال سبب تقسیم اصل‌گرایان به دو دستة قصدگرایان و تفسیرگرایان است.

قصدگرایان به دنبال درک وضع ذهنی قانون‌گذار هستند و در این مسیر از منابعی چون؛ پیش‌نویس قانون اساسی، شرح مذاکرات، قوانین گذشته و... بهره می‌برند. شاید بهترین نمونة دیدگاه قصدگرایانه را بتوان در نقد «رائول برگر»[42] بر رأی دیوان‌عالی ایالات‌متحده در پروندة «براون علیه هیئت مدیره مؤسسه آموزشی توپیکا»[43] یافت. دیوان در این رأی تبعیض نژادی را در استفاده از مراکز آموزش عمومی ممنوع کرده است. وی به دو دلیل این رأی را غیرقانونی می‌داند. نخست اینکه اصلاحیة چهاردهم قانون اساسی ایالات‌متحده هیچ اشارة روشنی به «مجزّا زدائی»[44] در آموزش عمومی میان سفیدپوستان و رنگین پوستان ندارد. از طرف دیگر شواهد نشان می‌دهد که بعضی از تنظیم‌کنندگان این اصلاحیه در دورة تدوین و تصویب آن به این موضوع تصریح کرده‌اند که ‌این اصلاحیه برای سامان دادن به مؤسسات آموزش عمومی مجزا به تصویب رسیده است.(Berger&Bork,1990, p.641)

وی مبتنی بر همین نظریه، منکر برتری قوة مجریه بر سایر قوا در حقوق اساسی آمریکا است. چرا که متن قانون اساسی آمریکا حاوی چنین مفهومی نیست و سابقه‌ای نیز در قوانین پیش از آن ندارد(Berger&Bork, 1990, p.655) این در حالی است که تفسیرگرایان از ساختار قانون اساسی به سادگی این برتری را استنباط می‌کنند. زیرا نقطة شروع تفسیرگرایان در تفسیر، پیش فرض‌ها و اصولی است که به صورت منطقی از متن قانون اساسی قابل کشف است.

ایشان برای استنتاج اصول تفسیری از متن قانون، روش ویژه‌ای را پیشنهاد نمی‌کنند. بلکه از روش‌‌های مرسوم وکلا در دادگاه‌ها بهره می‌برند. همان‌طور که قاضی «رابرت اچ.برک»[45]- برجسته‌ترین اصل‌گرای معاصر حقوق اساسی آمریکا- اظهار داشته‌است: «جست‌جوی نیت اصلی مقنن، کار هر روزة قضات و وکلایی است که باید قانونی را در رابطه با یک قرارداد، وصیت یا رأی دادگاه اعمال کنند.» مؤلفه اساسی در این دیدگاه تعیین اهداف متن قانون یا اهداف مقنن است. به عبارت دیگر در این دیدگاه ابتدا هدف و خواستة مقنن به‌ عنوان اصول استنباط می‌شود و سپس مبتنی بر آن تفسیر قانون صورت می‌گیرد.(Bork,1990, p.152)

در برخی موارد این ضوابط مرسوم حقوقی، به قدری توسعه می‌یابند که دادگاه‌ها بیش از آن‌که به خود متن و پیشینة قانون توجه کنند، فقط با استناد به این قواعد کلی و در نظر گرفتن شرایط خاص هر دعوی اقدام به صدور رأی می‌نمایند؛ و در نهایت، دادگاه‌ها اقدام به صدور آرایی می‌نمایند که بیش از آن‌که مستند به احکام قانون باشد، مبتنی بر اصولی است که به‌نظر می‌رسد اجرای آن‌ها برای تحقّق خواست مقنن ضروری است.(Kramer, 2008, p.341)

نمونة این گرایش تفسیرگرایانه را به خوبی می‌توان در حکم دعوی «رِوِس علیه ارنست یانگ»[46] مشاهده کرد. در این پرونده که در سال 1990 در دیوان‌عالی ایالات‌متحده مورد رسیدگی قرار گرفت، دیوان چنین حکم نمود:

«عبارت «هیچ سندی» که در بخش تعریفی قانون مبادلة اوراق بهادار مصوب سال 1934 آمده است را نباید در معنای ادبی آن در نظر گرفت، بلکه این عبارت بر حسب هدف کنگره از تصویب این قانون، باید فهمیده شود»(Blakey, 1996, p.78)

چنین رویکردی کاملاً قابل قبول است، چرا که مدونین در اثر کوتاهی یا تغییرات اجتماعی، از پیش‌بینی شرایط بی‌شمار ناتوانند.

از دیدگاه تفسیرگرایان بر خلاف نظر «برگر» رأی دیوان در پروندة «براون» کاملاً قابل قبول است. چون هدف اصلی مدونین اصلاحیة چهاردهم، رهاساختن سیاهان از بند موانع قانونی تحمیلی بوده است؛ و برای جلوگیری از عدم تصویب آن، در فضای نژادپرستانة آن‌روز، سیستم آموزش مجزّا را برای سیاهان و سفیدپوستان پیش‌بینی کرده بودند.

تفسیرگرایان برای تشخیص نیت قانون‌گذار از ابزار دیگری نیز استفاده می‌کنند. ابزاری که پروفسور «چارلز ال.بلک»[47] از آن با عنوان استنباط از ساختارها و روابط قانون اساسی یاد می‌کند. دیوان‌عالی با چنین استنباطی در موارد متعدد، تبعیض در تجارت بین ایالتی را رد کرده است. هرچند که هیچ متن صریحی در ممنوعیت این تبعیض وجود ندارد، اما آزادی تجارت داخلی به روشنی از ساختار اقتصاد یکپارچة ملی که در قانون اساسی پیش‌بینی شده‌است، قابل برداشت است. اصل تفکیک قوا نیز که از اصول بنیادین حقوق اساسی آمریکا است و در آرای بسیاری مورد استناد قرار گرفته‌است، از تأسیس قوای مستقل حکومتی به‌وسیلة قانون اساسی استنتاج می‌شود؛ در حالی که هیچ اشارة روشنی در متن قانون اساسی به آن نشده ‌است.(Black, 1969, p.48)

همان‌گونه که پیش از این نیز گفته شد اصل‌گرایان کلیة حقوقی که فاقد معیارها و ضوابط اصل‌گرایانه باشند را انکار می‌کنند. به‌ عنوان مثال ایشان رأی دیوان‌عالی دربارة دعوی «رو علیه وید»[48] را نادرست می‌دانند؛ چرا که هیچ یک از ضوابط مورد قبول ایشان، تعمیم اصل حفظ حریم خصوصی به موضوع سقط جنین را تأیید نمی‌کند و هیچ اصلی از قانون اساسی به این موضوع اشاره ندارد.(Roy, 2003, p.88)

اگرچه اصل‌گرایی در بسیاری موارد پاسخ‌‌های شایسته‌ای به ضعف‌‌های متن‌گرایی داده است. اما آیندة آن در هاله‌ای از ابهام قرار دارد. سنای آمریکا بر اثر انتقاداتی که سابقاً به آن اشاره کردیم از تأیید قاضی «برک» در سال 1990 به‌ عنوان قاضی دیوان‌عالی سر باز زد. همین موضوع نشان داد دفاع از اصل‌گرایی در فضای سیاسی با دشواری‌‌های فراوان روبرو است.

2-1-3. عمل‌گراییدر آرای دیوان‌عالی ایالات متحده

بر اثر تحولات فلسفی که در دهه‌‌های پایانی قرن نوزدهم در آمریکا پدید آمد و مکتب پراگماتیسم پا به عرصه وجود گذاشت، ضعف‌‌های رویکرد اصل‌گرا به تفسیر قانون اساسی آمریکا موجب شد تا ادبیات این نحلة فلسفی به حوزة حقوق و به ویژه حقوق اساسی گسترش یابد و اولین نشانه‌‌های تفسیر قانون اساسی آمریکا مبتنی بر آموزه‌‌های عمل‌گرایانه در اوایل قرن بیستم در آرای دیوان‌عالی، خودنمایی کند.

قاضی «اولیور وندل هلمز»[49] فردی است که نام او اغلب تداعی کنندة پراگماتیسم فلسفی در آرای دیوان‌عالی آمریکا است. اگر چه وی گهگاه به قواعد پراگماتیسم، انتقاداتی وارد کرده است اما آرای او مانند دیگر نوشته‌هایش، اغلب بیانگر رویکرد پراگماتیک به قانون اساسی است. مهمتر از این، آرای وی الهام‌بخش کسانی است که علی‌رغم توجه به پراگماتیسم از نگاه‌‌های شک‌گرایانه گریزانند و به دنبال استفاده از ظرفیت‌ نظرات وی برای اصلاحات اجتماعی در آمریکا هستند(Grey, 1989, p.15) برای مثال وی در پروندة «میسوری علیه هلند(1920)»[50] اظهار می‌دارد که می‌توان برای پاسخ به ضرورت‌های قرن بیستم، فرضیات قرون هجدهم و نوزدهم را کنار گذاشت، و در ادامه می‌گوید: «پروند‌ه‌ای که در برابر ما است باید در پرتو تمامی تجارب، مورد توجه قرار گیرد و برای حل و فصل آن نباید فقط به گفته‌‌های یکصد سال پیش بسنده کرد». همین دیدگاه اغلب منجر به دفاع او از «خود نگهداری قضائی»[51] قضات شده‌است(Henkin, 1996, p.254)

نظر مخالف وی در میان آرای قضات عالی ایالات‌متحده دربارة دعوی «آبرامز علیه ایالات متحده(1919)»[52] بیانگر ماهیت نگاه پراگماتیک به قانون اساسی است. وی در جمله‌ای کوتاه اظهار می‌دارد: «حقیقت در بازار عقاید پدیدار می‌شود، متن قانون اساسی یک تجربه است، همان‌طور که همة زندگی یک تجربه است. به عبارت دیگر ارزش متن قانون اساسی با سایر تجاربی که ما کسب می‌کنیم برابر است و در روند تصمیم‌گیری ترجیحی بر آن‌ها ندارد».(Johnson, 2001, p.832)

اما این نظر در جای خود نشانگر تمایل به فراهم آوردن زمینه‌‌های نظری یک قوة قضائیة اجتماعی و عمل‌گرا است. یکی از آثار اندیشة عمل‌گرایانه در آرای قضایی، ابتنای هرچه بیشتر این آرا بر شواهد علوم اجتماعی است که نقش «هولمز» در آن کاملاً مشهود است.(Grey, 1989, p.823)

ظهور این تفکر پس از صد سالگی قانون اساسی ایالات‌متحده با توجه به این که عمل‌گرایی به روشنی از سنت حقوقی فاصله گرفته‌است، می‌تواند الگوی افول هر متن کهن قانونی را به دست دهد و لزوم بازنگری‌‌های مکرر در قوانین را یادآور شود.

2-2.رویکرد‌های تفسیری شورای ‌نگهبان

2-2.متن‌گرایی در آرای شورای‌ نگهبان

«اصول فقه» را می‌توان نظریة سنتی تفسیر در میان فقها و حقوق‌دانان ایرانی دانست، از این رو آموزه‌‌های این علم عمیق‌ترین تأثیرات را بر رویکرد تفسیری شورای ‌نگهبان داشته‌است.

مبحث الفاظ که به کیفیت دلالت الفاظ می‌پردازد، از مباحث اساسی اصول فقه است که دو رویکرد کلی را در بر دارد، بر اساس مبنای اول، معنای لفظ امری عرفی است و مدلول آن مستقل از قصد گوینده است.[53] تفسیری که مبتنی بر این دیدگاه ارائه شود، در درجة اول به متن قانون و معنای عرفی آن توجه می‌کند و در صورتی که پاسخ خود را در آن بیاید، پا را از متن فراتر نخواهد گذاشت. این نظرگاه که در نظام‌‌های حقوق نوشته مانند ایران هواداران فراوانی دارد، در بسیاری از آرای شورای‌نگهبان مبنای تفسیر قرار گرفته‌است. به‌ویژه آن‌که دیر زمانی از تصویب و بازنگری قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نمی‌گذرد و پاسخ بسیاری از پرسش‌ها را می‌توان در متن قانون یافت.

از نخستین نمونه‌‌های روشن این رویکرد، پرسش از مغایرت به کارگیری موقّت کارشناسان خارجی با اصل 82  و 145 قانون اساسی است که شورای ‌نگهبان در مورّخه 14/12/1359 در نامه‌ای به شمارة 1384 به آن این‌گونه پاسخ می‌دهد:

«... به‌کار گرفتن کارشناسان خارجی و استفاده از تخصّص آن‌ها به‌طور موقّت در ارتش، عضویت در ارتش که در اصل 145 قانون اساسی ممنوع شده‌است، محسوب نمی‌شود و...».(موذنیان، ‎۱۳۸۱، ص29)

یا با تمسّک به معنای عهدنامه، مقاوله‌نامه، قرارداد و موافقت‌نامه‌‌های بین‌المللی مندرج در اصل 77 در پاسخ به پرسش بانک ملّی ایران در نامه شماره 1897و-7 به تاریخ 20/1/1360 اشعار می‌دارد:

«... نحوة وصول طلب و بازپرداخت اقساط معوقة مشمول اصل 77 قانون اساسی نمی‌باشد»(موذنیان، ‎۱۳۸۱، ص27)

در نامة شمارة 1722 به تاریخ 9 /2/1360 نیز شورا، نمایندگی کارمندان صدا و سیما در شرکت‌‌های تابعة سازمان را تا هنگامی که «شغل شمرده نشود» مخالف اصل 141 قانون اساسی ندانسته است(موذنیان، ‎۱۳۸۱، ص36). به عبارت دیگر این امر تا هنگامی که عرفاً به آن اطلاق شغل نشود، ممنوع نیست.

در موارد بسیاری نیز به معنای روشن اصل ارجاع داده شده‌است: مثلاً شورا در نامة شمارة 2813 مورّخة 3/4/1360 حق تحقیق و تفحص از مسئولین اجرایی کشور را چون «حق مذکور در اصل 76 در حقوق مجلس شورای اسلامی است و نمایندگان این حق را ندارند» از دفاتر موسوم به همکاری‌‌های مردم با نمایندگان سلب کرده است.(موذنیان، ‎۱۳۸۱، ص36)

در موارد متعدد دیگر شورا فقط به صراحت اصول قانون اساسی متمسک شده‌است: این آرا قوت بیشتر متن‌گرایی در نظرات شورا را به نمایش می‌‌گذارد.

به‌ عنوان نمونه در نامة 1983 به تاریخ 8/2/1360 شورا با تمسک به اصل چهارم قانون اساسی وظیفه تشخیص مطابقت کلیه قوانین و مقررات با موازین اسلامی را منحصراً بر عهدة خود دانسته است.(موذنیان، ‎۱۳۸۱، ص 49) یا در نامة 3179 به تاریخ 14/5/1360 به صراحت اصل 82 برای ضرورت تصویب مجلس در استخدام کارشناسان خارجی دولت استناد کرده است(موذنیان، ‎۱۳۸۱، ص63) موارد دیگری نیز از استناد به صراحت اصول دیده می‌شود،[54] اما اوج این رویکرد را می‌توان در پاسخ به پرسش رئیس‌جمهور وقت از مغایرت یا عدم مغایرت تأسیس واحد بازرسی در ریاست جمهوری با قانون اساسی مشاهده کرد. رأی تفسیری شمارة 2140 مورّخة 1/11/1360 اشعار می‌دارد:

«آن‌چه از اصل 113 و 121 در رابطه با اصول متعدد و مکرر قانون اساسی استفاده می‌شود، رئیس ‌جمهور پاسدار مذهب رسمی کشور و نظام جمهوری‌اسلامی است و مسئولیت اجرای قانون اساسی و تنظیم روابط قوای سه‌گانه و ریاست قوة مجریه را جز در اموری که مستقیماً به رهبری مربوط می‌شود برعهده دارد، در رابطه با این وظایف و مسئولیت‌ها می‌تواند از مقامات مسئول اجرایی و قضایی و نظامی توضیحات رسمی بخواهد و مقامات مذکور موظف‌اند توضیحات لازم را در اختیار ریاست جمهوری بگذارند، بدیهی‌است رئیس‌جمهور موظف است چنان‌چه جریانی را مخالف مذهب رسمی کشور و نظام جمهوری اسلامی و قانون اساسی تشخیص داد اقدامات لازم را معمول دارد.

بنابراین تشکیل واحد بازرسی در ریاست جمهوری با قانون اساسی مغایرت دارد».(موذنیان، ‎۱۳۸۱، ص80)

در بخش اول رأی مذکور بر وجود تکالیفی چون اجرای قانون اساسی بر عهدة رئیس‌جمهور تأکید شده‌است. روشن است که اجرای قانون اساسی و باقی تکالیف پیش‌گفته نیازمند نظارت بر دستگاه‌هایی است که مجری این وظایف هستند و چون رئیس‌ جمهور به‌دلیل مشغلة فراوان امکان بررسی مواردی از این دست را ندارد، بدیهی ‌است که باید آن‌ را به یک نهاد اداری واگذار کند. به این سبب حکم بخش دوم که ایجاد واحد بازرسی در ریاست جمهوری را ممنوع کرده است با تأکید بر اجرای وظایفی که در صدر رأی آمده است، سازگار نیست.

این اشکال مرتفع نمی‌شود مگر این‌که وظایف مذکور را متوجه شخص رئیس‌ جمهور بدانیم که از تفویض آن به ساختار اداری محروم است، که می‌تواند نوعی متن‌گرایی محض تلقی شود.

2-2-2.اصل‌گرایی در آرای شورای نگهبان

رویکرد دومی که در مبحث الفاظ علم اصول به آن پرداخته می‌شود وابستگی معنای لفظ به مراد نویسنده است. آن‌چه از آن در مباحث پیشین به‌ عنوان نیت اصلی قانون‌گذار یاد کردیم، شورای ‌نگهبان نیز در نظریه تفسیری خود به شمارة 583/21/76 مورّخة 10/3/1376 به پیروی از این دیدگاه تصریح کرده و اظهار داشته‌است:

«مقصود از تفسیر، بیان مراد مقنن است».(موذنیان، ‎۱۳۸۱، ص251)

البته این‌رویکرد با متن‌گرایی تعارضی ندارد چرا که در اغلب موارد قانون‌گذار با استخدام الفاظ و معانی عرفی به بیان قصد خود می‌پردازد.

پیروان این دیدگاه در نظام «کامن لا»‌ تا هنگامی که سندی روشن بیانگر قصد مقنن باشد با یکدیگر اختلافی ندارند. اما در صورت فقدان چنین سندی به دو دسته تقسیم می‌شوند؛ گروه اول بیشتر به دنبال کشف کیفیت ذهنی مقنن با توسل به مذاکرات، سوابق پیش از قانون اساسی و پیش‌فرض‌هایی هستند که این قانون مبتنی بر آن تدوین شده‌است، به این گروه قصدگرا گفته می‌شود. نشانه‌‌های روشنی از این گرایش در برخی آرای شورا دیده می‌شود.

به‌ عنوان نمونه، همان‌طور که می‌دانیم تدوین قانون اساسی پس از رفراندم دوازدهم فروردین 1358 و تأسیس نظامی مبتنی بر شریعت اسلام صورت گرفته‌است؛ به همین دلیل دو علم شناخته شدة «فقه» و «اصول» از زیربنا‌های قانون اساسی شناخته می‌شوند و جمع کثیری از فقها در تدوین و تصویب آن دست‌اندرکار بوده‌اند. از این‌رو در بسیاری از تفاسیر شورا به سوابق موضوع در فقه و اصول مراجعه شده‌است و حتی اصطلاحات فقهی مورد استفاده قرار گرفته‌است.

مثلاً در نظریة تفسیری شمارة 9348 مورّخة 24/10/1366 شورا به استناد قاعدة فقهی «الزام»(موسوی بجنوردی، ‎۱۳۸۹ق، ج3، ص154) اعلام می‌کند: «دریافت بهره و خسارات تأخیر تأدیه از دولت‌ها و مؤسسات و شرکت‌ها و اشخاصی خارجی که بر حسب مبانی عقیدتی خود دریافت آن را ممنوع نمی‌دانند شرعاً مجاز است، لذا مطالبة وصول این‌گونه وجوه مغایر با قانون اساسی نیست و اصول چهل ‌و سوم و چهل ‌و نهم قانون اساسی شامل این مورد نمی‌باشد».(موذنیان، ‎۱۳۸۱، ص188)

یا در پاسخ به این‌که پس از استیضاح وزیر باید رأی اعتماد گرفته شود یا رأی عدم اعتماد، و نصاب آن چیست؟ شورا پس از استناد به اصل 135 در رأی شمارة 1036مورّخ 21/1/1370 به «اصل استصحاب»( انصاری، ‎۱۴۱۹ق.، ج2، ص541) که از اصول عملیه شناخته شده در علم اصول فقه است تمسّک می‌جوید و اظهار می‌کند: «با عنایت به استصحاب اعتماد ابراز شده به وزرا از سوی مجلس در آغاز کار آن‌ها، هیأت وزیران، یا وزیر مورد استیضاح هنگامی عزل می‌شود که اکثریت نمایندگان رأی عدم اعتماد بدهند و صرف عدم احراز رأی اعتماد اکثریت موجب عزل نمی‌گردد.»(موذنیان، ‎۱۳۸۱، ص225)

از دیگر مواردی که به‌ وضوح مشی اصل‌گرایانه برخی آرای شورا را نمایان می‌سازد، بند اول پاسخ شمارة 306/21/80 مورّخة 20/10/1380 است، این رأی در جواب استفسار ریاست قوة قضائیه از اصل 86 قانون اساسی صادر شده‌است. در این بند شورا به مشروح مذاکرات قانون اساسی دربارة اصل 86 اشاره کرده است و مبتنی بر آن اعلام می‌دارد، مصونیت ریشه اسلامی ندارد.(موذنیان، ‎۱۳۸۱، ص307)

دستة دیگر اصل‌گرایان در صورت فقدان سندی محکم حاکی از نیت تدوین‌کنندگان با استناد به فهم عمومی که از اهداف قانون اساسی دارند دست به استنباط اصولی می‌زنند که از ساختار و روابط اصول قانون نشأت گرفته ‌است و بر اساس آن اقدام به تفسیر می‌کنند. آرای بسیاری نیز چنین گرایشی را در تفسیر شورای‌ نگهبان به نمایش می‌گذارند.

به‌ عنوان مثال پس از حادثة هشتم شهریور 1360 و شهادت رئیس ‌جمهور و نخست ‌وزیر وقت، رئیس مجلس از قانونی بودن شورای موقت ریاست جمهوری بدون حضور نخست وزیر پرسش کرده است. شورا در پاسخ به این سؤال نخست اصل عدم وقوع فترت و جلوگیری از تعطیل امور کشور را از اصول 130 و 131 قانون اساسی استنباط نموده است، سپس بر اساس آن به قانونی بودن شورا با حضور دو عضو دیگر و تصمیمات و اقدامات آن به شرط اتفاق آرا حکم کرده است. این نظریه به شمارة 3556 در تاریخ 9/6/1360 صادر گردیده است.(موذنیان، ‎۱۳۸۱، ص69)

در مورد دیگر شورا در رأی شمارة 3344 مورّخة 7/10/1367 با استناد به اینکه مواردی از قبیل مقام معظم رهبری، مجلس خبرگان رهبری و شورای ‌نگهبان مافوق مجلس شورای اسلامی می‌باشند، این نهادها را از شمول اطلاق اصل 76 قانون اساسی خارج می‌سازد. این برتری و تقیید در متن قانون اساسی مورد اشاره‌ قرار نگرفته ‌است بلکه این موضوع، از ساختار نهاد‌های سیاسی قانون اساسی استنباط شده‌است.(موذنیان، ‎۱۳۸۱، ص198)

2-2-3.عمل‌گرایی در آرای شورای نگهبان

همان‌گونه که گفته شد، آموزه‌‌های علم اصول فقه مبنای تفسیر قانون به‌ویژه قانون اساسی در ایران است. اگر سه رکن اساسیِ جریانِ فهم را متن، نویسنده و خواننده بدانیم، فقط دو رکن نخست مورد توجه اصولیین شیعه قرار گرفته‌اند و احادیث متعددی که از رسول خدا ^{صلّی‌الله‌علیه‌وآله} و ائمّة معصومین^{علیهم‌السلام} در ردّ تفسیر به رأی و منع شدید شیعیان از آن نقل شده، سبب شده ‌است در آموزه‌‌های این علم، وضعیتی که خواننده در آن قرار دارد و ذهنیات او در فهم معانی الفاظ، مورد توجه کمتری قرار گیرد.

از این‌رو بنیان‌‌های اندیشة عمل‌گرایی هیچ‌گاه در نزد شیعیان پذیرفته نشده و پرسش اساسی عمل‌گرایان که ناشی از مشکلات میان متنی قدیمی و نیاز‌های جدید است، در فقه، با مباحثی چون احکام ثابت و متغیر، تأثیر زمان و مکان در اجتهاد، مصلحت و... پاسخ گفته شده‌است. اما در تفاسیر شورای نگهبان مواردی دیده می‌شود که متن به کلی مطرود شده‌ و به نیت تنظیم‌کنندگان نیز بی‌توجهی شده ‌است و نتیجه‌ای کاملاً قابل مقایسه با رویکرد عمل‌گرا حاصل شده ‌است. شاید رأی تفسیری شمارة 3036/21/80 مورّخ 20/10/1380 بهترین نمونة چنین رویکردی باشد. این رأی در پاسخ به استفسار ریاست قوة قضائیه دربارة اصل هشتاد و ششم قانون اساسی است، متن رأی صادره به این شرح است:

«نظر تفسیری شورا پس از بحث و بررسی مفصل و با مطالعه و امعان نظر در آرا و نظرات فقها، حقوق‌دانان و صاحب‌نظران به این شرح اعلام می‌گردد: با عنایت به:

 1- مشروح مذاکرات مجلس بررسی نهایی قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در خصوص اصل هشتاد و ششم، حاکی از این‌که مصونیت ریشه اسلامی ندارد و تمام مردم در برابر حق و قانون الهی یکسان و برابرند، و هر فردی که در مظنة گناه یا جرم قرار گیرد قابل تعقیب است و اگر شکایتی علیه او انجام گیرد، دستگاه قضایی باید او را تعقیب کند.

2- اصول متعدد قانون اساسی و از آن جمله اصل نوزدهم و بیستم دائر بر برخورداری همه ملت ایران از حقوق مساوی.

3- اختصاص موضوع اصل هشتاد و شش مربوط به اظهار نظر و رأی نمایندگان در مجلس و در مقام ایفای وظایف نمایندگی و عدم ملازمه آن با ارتکاب اعمال و عناوین مجرمانه.

4- عدم توجیه شرعی منع تعقیب یا توقیف مجرم.

5- نظر مبارک حضرت امام خمینی(ره) به‌ عنوان ناظر و راهنمای تدوین قانون اساسی دائر بر ضرورت پرهیز از هتک حرمت اشخاص و لزوم جبران آن در مجلس و رسیدگی توسط قوة قضائیه.

اصل هشتاد و ششم قانون اساسی در مقام بیان آزادی نماینده در رابطه با رأی ‌دادن و اظهارنظر در جهت ایفای وظایف نمایندگی، در مجلس است و ارتکاب اعمال و عناوین مجرمانه از شمول این اصل خارج می‌‌باشد و این آزادی منافی مسئولیت مرتکب جرم نمی‌باشد.»(موذنیان، ‎۱۳۸۱، ص307)

صرف‌نظر از کیفیت استدلالی که در این رأی مورد استفاده قرار گرفته ‌است، که مورد نظر این پژوهش نیست؛ توجه به رویکرد این نظریة تفسیری حائز اهمیت فراوان است، از دیدگاه اندیشة تفسیری «کامن‌لا»‌ این رأی قطعاً واجد رویکردی متن‌گرا نیست؛ نهاد «مصونیت پارلمانی»[55]‌ نهادی کاملاً شناخته شده‌است. این مصونیت عرفاً به مصونیت محدود قضایی اطلاق می‌شود که به سبب آن نمایندگان مجلس در انجام اموری که به وظیفة نمایندگانی مربوط می‌شوند قابل پیگرد قضایی نیستند.(مدنی، ‎۱۳۷۹، ص 217؛ بوشهری، 1384، ص189) این ویژگی که مختص اعضای پارلمان است در قانون اساسی بسیاری از کشورها مانند مادة 26 قانون اساسی فرانسه، مادة 68 قانون اساسی ایتالیا، مادة 50 قانون اساسی ژاپن(جلال‌الدین مدنی، 1379، ص518) مورد تصریح قرار گرفته‌است.

رأی مذکور با یکسان قلمداد کردن آحاد مردم و نمایندگان مجلس در جمیع جهات مربوط و به رسمیت نشناختن هیچ‌گونه مصونیت حتی به صورت مشروط محدود و موقت کاملاً با معنای آشکاری که عرف از اصل 86 درک می‌کند، در تعارض است.(مهرپور، 1384، ص269)

ازطرف دیگر این نظریه قابل تطبیق با دیدگاه اصل‌گرایانه نیز نمی‌باشد. هرچند در بند‌های اول و پنجم سعی شده ‌است تا از نظرگاهی قصدگرا و در بند دوم از دیدی تفسیرگرا در توجیه این رأی استفاده شود، اما قصد صریح مقنن در ممنوعیت تعقیب یا توقیف نمایندگان مجلس در شرایط خاص که قطعاً به‌موجب ایراد اتهام صورت می‌گیرد و در متن اصل به روشنی مذکور است، مورد بی‌توجهی قرار گرفته ‌است.

این اشکال با دلایل مذکور قابل رفع نیست:

اولاً در پاسخ به بند اول می‌توان گفت احکامی که بر مبنای مصالح جامعه امروز در قوانین وضع می‌شوند را نمی‌توان به‌دلیل عدم سابقه در شرع نامشروع دانست و ظرفیت‌‌های فقه امامیه در انطباق با نیاز‌های زمان در جای خود به اثبات رسیده است.

ثانیاً اصل 86 را می‌توان مخصص اصول نوزدهم و بیستم قانون اساسی مبنی بر حقوق برابر همة ملت دانست. سبب این تخصیص نیز روشن است چنین مصونیت مشروط و محدودی می‌تواند مصالح بزرگتر اجتماعی مانند نظارت بر دستگاه‌‌های حکومتی را به وجه بهتری تأمین کند هرچند ممکن است احقاق برخی حقوق به زمان دیگری موکول ‌شود یا مورد بی‌توجهی قرار ‌گیرد. خبرگان قانون اساسی نیز به‌ عنوان نمایندة ملت این ترجیح مصالح ملی بر حقوق فردی را تأیید کرده و به تصویب رسانده‌اند.

ثالثاً اگرچه ایفای وظایف نمایندگی ملازمه‌ای با ارتکاب برخی عناوین مجرمانه ندارد، اما اظهارنظر‌های پی‌درپی در مورد کارگزاران حاکمیت و صلاحیت‌‌های شخصی ایشان جهت احراز مناصب گوناگون و نقد اقدامات و تصمیمات ایشان، بستر مناسبی برای بروز جرائم مانند توهین، افتراء، تشویش اذهان عمومی و... پدید می‌آورد و انجام این نوع اعمال مجرمانه در اثر خطا و اشتباه تا حدودی اجتناب ناپذیر است. از طرف دیگر تأیید صلاحیت نمایندگان مجلس از سوی شورای‌نگهبان و رأی مردم امکان سوء استفاده از این مصونیت را به مقدار زیادی کاهش داده است؛ با این حال امکان تضییع حقوق افراد در این مورد وجود دارد، که خبرگان قانون اساسی بنا بر مصالح بالاتری این خطر را پذیرفته‌اند.

رابعاً اگرچه منع تعقیب یا توقیف مجرم در احکام اولیه پذیرفته نشده ‌است اما ممکن است به سبب مصالح اجتماعی به‌ عنوان حکم ثانویه یا حکم حکومتی ضرورت پیدا کند. بعید به‌نظر می‌رسد با حضور جمع کثیری از فقها در مجلس خبرگان قانون اساسی چنین امری بدون توجیه شرعی به تصویب رسیده باشد. هرچند ممکن است مبنایی غیر از احکام اولیه داشته باشد.

خامساً آن‌چه از نظر مبارک حضرت امام خمینی(ره) در مورد ضرورت پرهیز از هتک حرمت اشخاص و جبران آن در مجلس مورد اشاره قرار گرفته‌است، هیچ تعارضی با مصونیت پارلمانی ندارد، چرا که این عدم مسئولیت می‌تواند مشروط و محدود به دوره نمایندگی باشد و امکان رسیدگی قوة قضائیه برای همیشه منتفی نگردد، آن‌چه مورد اشکال ما است، تهی شدن این اصل از معنای روشنی است که مورد قبول همه افراد است و قطعاً با قصد مقنن از وضع چنین اصلی سازگار نیست.

از این‌رو باید گفت با در نظر گرفتن الگوی «کامن لا» این رأی هیچ نسبتی با رویکرد‌های متن‌گرا و اصل‌گرا ندارد. و به‌ عنوان نمونه یک رأی عمل‌گرا که ممکن است پاسخی به شرایط سیاسی، اجتماعی زمان صدور رأی باشد، قابل ارائه است.

نتیجه‌گیری

از مطالعه هردو دستة مکاتب تفسیری رایج جهان می‌توان نتیجه گرفت، مکاتب تفسیری حقوق «کامن‌لا»، اگرچه از حقوق اساسی آمریکا سرچشمه گرفته‌اند، به واسطه در برگرفتن مفاهیمی بنیادین و فراگیر می‌توانند رویکرد‌های تفسیری دیگر نظام‌‌های حقوقی جهان را نیز تحلیل کنند.

در مقابل، مکاتبی که ذیل عنوان «رمی ـ ژرمنی» مورد بررسی قرار گرفتند، بیش‌ از آن‌که تقسیم‌بندی روشن و منطقی از رویکرد‌های تفسیری ارائه دهند، بیانگر سیر تحولات تاریخی حقوق فرانسه در زمینة تفسیر قانون هستند و خود به‌وسیلة رویکرد‌های حقوق «کامن‌لا» قابل تحلیل‌اند. این مکاتب به سبب طبیعت نظام حقوق نوشته، در صورت وجود حکم مسأله در متن قانون در زمرة رویکرد‌های متن‌گرا قرار می‌گیرند و از این جهت تفاوتی با یکدیگر ندارند. اما در صورت عدم وجود نص قانونی، مکتب تفسیر تحت اللفظی در پی کشف مراد مقنن و قصد اصلی او است، پس می‌توان آن‌ را مکتبی اصل‌گرا دانست و مکاتب تفسیر آزاد با تمایلاتِ غیراصل‌گرایانه، یکی برای پرکردن خلاء قانون از عرف‌های تاریخی جامعه بهره می‌برد(مکتب تفسیر تاریخی) و دیگری به مفسر اجازه می‌دهد با مطالعه علمی منابع متعدد، رأی مناسبی انتخاب نماید(مکتب تفسیر علمی آزاد) حتی می‌توان گفت مکتب تفسیر علمی آزاد از نظر نتایج عملی به شدت به عمل‌گرایان معتدل که به هنجار‌های جامعه وعلوم اجتماعی به دیده احترام می‌نگرند، نزدیک شده‌است.

علت این امر نیز روشن است، رونق مطالعه روش‌‌های تفسیر قانون اساسی در آمریکا توأم با مطالعات زبان‌شناسی، این فرصت را به حقوق‌دانان آمریکایی داد‌ه‌ است تا بتوانند نگاه‌های دقیق‌تر و مبنایی‌تری به این حوزه داشته باشند؛ در نهایت به‌نظر می‌رسد از میان دو دسته مکاتب پیش‌گفته، رویکرد‌های تفسیری نظام «کامن‌لا» مبنای شایسته‌تری برای تحلیل عملکرد مراجع تفسیر قانون اساسی در ایران و آمریکا به دست می‌دهد.

از بررسی آرا و رویکرد‌های تفسیری دیوان‌ عالی ایالات ‌متحده شورای نگهبان بر مبنای الگوی «کامن لا» چنین به‌نظر می‌رسد که اگرچه متن‌گرایی- رویکردی که بیش از هر چیز متن قانون اساسی را وجهة همّت خود قرار می‌دهد- در ابتدای تدوین قانون اساسی ایالات متحده رونق داشته‌است، اما در همین برهه نیز متن‌گرایی افراطی نتوانست پاسخی شایسته به نیاز‌های زمان خود دهد، از این رو نهادهایی در حقوق اساسی آمریکا تأسیس شدند که در متن قانون اساسی به آن‌ها هیچ اشاره‌ای نشده بود.

با فاصله گرفتن از دورة تدوین قانون اساسی ضعف‌‌های متن‌گرایی روشن‌تر شد و سرعت افول آن افزایش یافت؛ چنان‌که امروزه این گرایش فقط در متون تاریخ حقوق اساسی آمریکا مورد مطالعه قرار می‌گیرد و رقابت اصلی میان رویکردهایی است که به دو دستة کلی اصل‌گرا و غیر اصل‌گرا تقسیم می‌شوند.

در واقع با کم‌ فروغ شدن تمایلات متن‌گرایانه توجه به قصد و نیت مدونین قانون اساسی به‌ عنوان روش تفسیر قانون اساسی مقبول افتاد، زیرا همراه با پای‌بندی به سنّت حقوقی، می‌توانست بیش از پیش نسبت به نیاز‌های جامعه، پاسخگو باشد.

اصل‌گرایی همان‌طور که از ابتدا مورد توجه بوده است، در دورة کنونی نیز مورد توجه اندیشمندان و قضاتی است که در حوزة حقوق اساسی ایالات‌ متحده فعالیت می‌کنند و حجم عظیمی از آرای دیوان‌ عالی در حوزة قانون اساسی با ابتنای بر این دیدگاه صادر شده‌است.

 از میان دو گرایش مطرح در این نظرگاه با گذر زمان، دیدگاه‌‌های تفسیرگرا بر نظرات قصدگرایانه پیشی گرفته‌اند. چرا که تجربة تاریخی نشان می‌دهد، منابع مورد قبول در دیدگاه قصدگرا، اگر چه بیش از متن قانون اساسی پاسخگوی نیاز‌های روزافزون جامعه هستند اما باز هم توانایی محدودی برای پاسخ مناسب به پرسش‌‌های مطرح در حوزة حقوق اساسی دارند و اصول کلی استخراج شده از ساختارها و روابط قانون اساسی، از کارآمدی بیشتری در این حوزه برخوردارند.

ولی به هر حال هر دو نظر- متن‌گرایی و اصل‌گرایی- در نهایت بر متونی بنا شده‌اند که به افق‌های فکری مؤسسین ایالات ‌متحده در قرن هجدهم محدوداند و دیر یا زود ظرفیت‌‌های خود را برای ادارة تحولات سرسام‌آور اجتماعی از دست می‌دهند، همین امر موجب شده ‌است تا نحله‌‌های غیر اصل‌گرا و به‌ویژه عمل‌گرا که به روشنی از ثمرات اندیشة کهن حقوقی فاصله گرفته‌اند، در صدسال گذشته پدیدآیند و تقویت شوند.

اگر چه در فصل اخیر این پژوهش نمونه‌هایی از آرای شورای نگهبان مورد بررسی قرار گرفت که می‌توان آن‌ها را با الفاظی چون متن‌گرا و اصل‌گرا توصیف کرد؛ تذکر این نکته لازم است که مبانی اندیشة پراگماتیسم هیچ نسبتی با مبانی کنونی فقه و حقوق اسلامی ندارد و فقط توجه بیشتر آن به نیاز‌های کنونی برای بیان برخی تمایلات فکری نظریات شورای‌ نگهبان مفید است.

در واقع، پراگماتیسم در برابر پاسخ‌‌های استادانه‌ای که فقه و حقوق اسلامی از پس بیش از هزار سال تلاش به مسألة شکاف میان متن کهن و نیاز‌های نو داده است، نوعی گریز از اصل پرسش به حساب می‌آید و ادعای انطباق الگوی دگرگونی تفسیر شورای ‌نگهبان بر مدل تحولات تفسیری دیوان ‌عالی ایالات متحده، ادعایی گزاف است. اما ادبیات حاکم بر نظام «کامن‌لا» به روشنی ما را در توصیف گرایشات فکری حاکم بر آرای شورا یاری می‌کند، چیزی که ادبیات موجودِ تفسیرِ قانون در نظام حقوق نوشته از آن عاجز است.

یادداشت‌ها