Civil Liability of the State

 پیشگفتار

اگر هدف اصلی قواعد مسئولیت مدنی را جبران خسارت‏های مادی و معنوی زیان دیده و ترمیم زیان وارده باشد، دولت و کارمندان دولت نیز از این قاعده مستثنی نخواهد ماند. به‏ویژه در جامعه کنونی که دولت در تمامی شئون اجتماعی به‏طور همه جانبه مداخله می­ورزد، ممکن است اعطای حق مصونیت و عدم مسئولیت به دولت موجب ایجاد برخی خسارات مادی یا معنوی به بعضی اشخاص حقیقی یا حقوقی شود. آیا در صورت امکان، جبران خسارت وارد به این افراد یا کسب رضایت از آنان، واجب است؟ یا این که آن‏چه بر آن‏ها وارد شده به هدر رفته و لازم نیست جبران شود؟ و در صورتی که جبران آن خسارات واجب باشد، آیا این جبران بر عهدۀ نظام و از اموال عمومی است؟ و یا بر عهدۀ دولت یا کارمند دولت است؟

لازم به ذکر است، که یک تحقیق جامع علمی اقتضا می‏کند، که بین مسئولیت دولت و مسئولیت کارمندان دولت تفصیل قائل شد. توضیح این‏که ممکن است دولت با تصویب یک قانون، واردات کالایی را آزاد نماید و پس از مدتی آن را لغو نموده و در این بین برخی متضرر شوند. این مسأله تحت عنوان مسئولیت دولت قابل بررسی و مطالعه است. همچنین مسئولیتی که ناشی از ایفای وظایف کارمندی برای کارمندان دولت ایجاد می‏شود.

در بخش اول مفاهیم مربوط به موضوع تعریف می‏شوند و در بخش دوم نیز مبانی مسئولیت مدنی و مبانی نظری مسئولیت یا معافیت دولت و کارمندان دولت در حقوق ایران و فقه امامیه در دو فصل مجزا مورد مطالعه قرار می‏گیرد.

1. 1.                  مفاهیم و پیشینه

1.1.            مسئولیت مدنی و مسئولیت اخلاقی

مسئول^[1] از آن‏جا که اسم مفعول است، به معنی پرسیده شده و درخواست شده و بازخواست شده می‏باشد.  لفظ مسئول 5 بار در قرآن کریم، در آیاتی چون آیه شریفۀ 24 از سورۀ مبارکۀ صافات آمده است، که خداوند متعال به فرشتگان درباره مجرمین می‏فرماید: «وَقِفُوهُمْ إِنَّهُم مَّسْئُولُونَ» به کار رفته است.^[2]

در روایات نیز واژه مسئول دیده می‏شود. به عنوان نمونه، پیامبر اعظم(ص) می‏فرماید: «کلکم راع و کلکم مسئول عن رعیۀ» که مبین مسئولیت اجتماعی است و نزدیک به مفهومی است، که امروزه از مسئول به ذهن می‏آید.

لفظ مسئولیت نیز مانند الفاظ مالکیت، الوهیت و معلولیت ساخته شده و معادلresponsibility  انگلیسی است و به تعبیر نویسندگان عبارت است، از ضرورت پاسخ‏گویی توسط شخصی که از تعهدات و وظایف خود تخلف نموده است، چه این تعهدات حقوقی باشند و چه جنبه اخلاقی و معنوی داشته باشند.(صفار، 1373، ص449)

در قانون مدنی به جای مسئول و مسئولیت از ضامن و ضمان استفاده شده است.^[3] چراکه در اسلام از مسئولیت جبران خسارت به ضمان تعبیر شده است و منظور از ضمان، ثبوت اعتباری چیزی در ذمه کسی به حکم شارع است.(گرجی، 1369، ص257) بنابراین با کمی تأمل می‏توان بیان نمود، که بحث معافیت از مسئولیت یا مصونیت که در ادبیات حقوقی امروزی متداول است و در این پژوهش به کار رفته، با مسقطات ضمان رایج در کلام فقها می‏تواند نزدیک و همسان‏سازی شود.

مسئولیت مدنی مسئولیتی است، که در برابر ایجاد خسارت به وجود می‌آید و به وجود آورنده خسارت را ناگزیر از جبران خسارت می‌نماید. مسئولیت مدنی به معنی مسئولیت پرداخت خسارت است.(جعفری‏لنگرودی، 1378، ص645) بنابراین هرجا که شخص در برابر دیگری مسئول جبران خسارتی باشد، در آن‏جا مسئولیت مدنی وجود دارد.

بر مبنای مسئولیت مدنی بین زیان‏زننده و زیان‏دیده، رابطه‌‌ای خاص به وجود می‌آید، که همان جبران خسارت است. بنابراین مسئولیت مدنی در معنی عام و وسیعش هم مسئولیت قراردادی و هم مسئولیت خارج از قرارداد را در بر می‌گیرد. زیرا در هر دو مسئلۀ مهم، بحث جبران خسارت است. اما تفاوت اساسی این دو با هم برمی‌گردد، به وجود یا عدم وجود قرارداد بین طرفین. قلمرو مسئولیت مدنی از جائی آغاز می‌شود، که بین طرفین قراردادی برای انجام تعهد وجود نداشته باشد. مسئولیت مدنی ناشی از نقض قرارداد نیست، در حالی که مسئولیت قراردادی مسئولیتی است، که در نتیجۀ تخلف از مفاد قرارداد خصوصی پدید می‌آید. به عبارت دیگر مسئولیت قراردادی به‏این معنی است، که کسی که به عهد خود وفا نکرده و باعث ضرر طرف قرارداد خود شده باشد، باید زیان وارده را جبران نماید.  

منظور از مسئولیت اخلاقی این است، که انسان در مقابل خداوند یا وجدان خویش جواب‏گوی خطای ارتکابی باشد. این مسئولیت در فعل یا ترک فعلی که به شکل مخالفت با تعالیم دینی یا قواعد اخلاقی و وجدان باشد ظاهر می‏گردد. ولی اگر منشا الزام به پاسخ‏گویی معیارهای خارجی و بر پایۀ رفتار متداول افراد جامعه و در برابر حقوق موضوعه باشد، مسئولیت را مسئولیت حقوقی گویند.

مسئولیت اخلاقی جنبۀ درونی و شخصی داشته و برای مسئول شناختن فاعل زیان، باید شرایط و اوضاع و احوال شخصی و‏اندیشه و وجدان وی بازرسی شود. در حالی که مسئولیت مدنی به‏طور عینی(نوعی) در مقایسه با یک رفتار عادی مورد ارزیابی قرار می‏گیرد. لذا یک‏اندیشۀ ساده ممکن است، موجب مسئولیت اخلاقی شود. ولو این‏که موجب ضرر قابل لمسی به دیگری نشود. اما مسئولیت مدنی مستلزم ظهور خارجیِ‏اندیشه به صورت فعل یا ترک فعل، که همراه با ضرر و زیانی باشد، بوده و ورود ضرر شرط تحقق مسئولیت است.

برخلاف مسئولیت اخلاقی که ضمانت اجرای آن شرم‏ساری وجدان و احساس گناه است،‌ ضمانتاجرای مسئوولیت مدنی و کیفری، جبر و الزام دستگاه‏های قانونی و قضائی کشور می‏باشد.

1.2.            مسئولیت مدنی، مسئولیت کیفری و مسئولیت انتظامی

در مسئولیت مدنی و کیفری فردِ مسئول، باید مرتکب فعل یا ترک فعلی شود، که به دیگری ضرر رساند. در مسئولیت مدنی ضرر متوجه شخص خصوصی و در کیفری متوجه جامعه است. لذا  هدف از مسئولیت کیفری مجازات مجرم است و مجازات باید متناسب با اهمیت تقصیر ارتکابی باشد. اما هدف از مسئولیت مدنی جبران ضرر و زیان وارده به زیان‏دیده است و با میزان این زیان سنجیده می‏شود.

در مسئولیت کیفری قصد و نیت یکی از ارکان اساسی مسئولیت است و در حقوق کیفری جرم غیرعمد جنبۀ استثنایی داشته و موردی وجود ندارد، که قانون کسی را بدون تقصیر مجرم شناسد. ولی در مسئولیت مدنی «کسی که بر خلاف حق و در اثر بی‏مبالاتی و بی‏احتیاطی به دیگری خسارتی وارد می‏آورد، باید آن را جبران کند».(کاتوزیان، 1379، ش 5)

مسئولیت کیفری با اجتماع سه عنصر، تحقق می‌یابد. اولین پایۀ مسئولیت کیفری، عنصرقانونی است، که عبارت از وجود یک متن قانونی است که یک عمل را مجرمانه قلمدادمی‌کند. دومین پایۀ آن، عنصر معنوی است، که به واسطۀ قصد ارتکاب عمل زیان‌آور ومجرمانه تحقق می‌یابد. سومین عنصر، عنصر مادی است، که انجام عملیات مجرمانه است ومی‌تواند جنحه، جنایت یا خلاف باشد.

با این وجود بین مسئولیت مدنی و کیفری گاهی ارتباطاتی وجود دارد. مثلاً عمل واحد می‏تواند هر دو مسئولیت را در پی داشته باشد.

در مورد مسئولیت انتظامی به این مطلب اکتفا می‏شود، که نقض مقررات صنفی به وسیلۀ یک نفر از افراد آن صنف مانند صنف قضات، وکلا، کارشناسان دادگستری و... تخلف انتظامی محسوب می‏شود. مثلاً قانون وکالت مصوب 25/11/1315 که قواعد اساسی لازم‏الرعایه بر وکلا را بیان می‏دارد. یا آئین‏نامۀ انتظامی پزشکی مصوب کمیسیون‏های مشترک بهداری و دادگستری مجلسین به سال 1348 در 65 ماده تخلفات انتظامی پزشکان را بیان داشته است.  تخلفات انتظامی و مجازات‏های آن را مشخص می‏نماید. کیفر تخلف انتظامی تناسب و ارتباط با شغل مرتکب تخلف دارد؛ از قبیل توبیخ، تعلیق موقت، انفصال موقت یا دائم از شغل و... در این حالات خطا نوع خاصی است، که اساس آن انضباط شغلی و مسلکی است و از چارچوب مسئولیت مدنی خارج بوده و مرتکب تخلف انتظامی تنها مسئولیت انتظامی دارد.

1.3.            مفهوم خطای کارمند

شناخت مسئولیت مدنی کارمند نسبت به اشخاص  منوط به حل مسأله  مقدماتی مهم است و آن تمییز تقصیر شخصی از تقصیر اداری(خطای شغلی) است، تا تقصیر شخصی بر عهدۀ کارمند و تقصیر اداری بر عهدۀ دولت به معنای اعم یا بیت‏المال باشد.

در تعریف خطای شغلی آمده است: خطایی که در هنگام انجام حرفۀ معین به وجود می‏آید. مانند خطای وکیل در دفاع و دادرس در صدور حکم و پزشک در معالجه یا عمل جراحی و مهندس در ترسیم نقشه مهندسی و... خطای شغلی از نقض اصول و قواعد موضوعی و متعارف هر شغل به وجود می‏آید، مانند این‏که حرفه را به شکل نامشروع انجام دهد. یعنی از روش فنی متعارف مطابق اصول مسلم آن شغل تجاوز نماید.

 برخی از حقوق‌دانان بر این عقیده‏اند، که خطای اداری عبارت است، از تقصیر‏های متعارف یک سازمان دولتی: «هر اداره ومؤسسۀ عمومی در انجام وظایف خود باید در حدود متعارف مراقبت داشته باشد، که از اعمال او زیانی به کسی وارد نشود. در این حدود البته اشتباهات و تقصیرات برای دستگاه غیرقابل اجتناب است و مسئول آن باید دولت باشد، ولی اگر اشتباهات و تقصیرات از این حدود-که تشخیص آن بر عهده قاضی است- خارج شود، تقصیرات مزبور خطای شخصی مستخدم بوده و او باید از عهده  خسارت برآید».(مؤتمنی‏طباطبایی، 1379،  ص401) نویسندگان تصریح کرده‏اند، که: «مهم‏ترین ویژگی خطای اداری این است که تقصیر ایشان در حین انجام وظیفه یک تقصیر حرفه‏ای به شمار می‏رود»(غمامی، 1376، ص33) در مورد مسئولیت پیشه‏وران گفته شده است، که این مسئولیت در اکثر اوقات مسئولیت قراردادی است، نه مسئولیت قهری. زیرا آن‏ها برای ارائه و تقدیم خدمات به مشتریان به وسیلۀ قرارداد با آن‏ها مرتبط می‏باشند.(السنهوری، 1998م.، ش548) حقوق‌دانان نیز در این باره معتقدند: در جایی که مسئولیت قراردادی باشد نمی‏توان به مسئولیت خارج از قرارداد استناد کرد.(بهرامی‏احمدی، 1382، صص12-13)

اما پاسخ به این سؤال که کدامیک از اعمال کارمند خطا محسوب می‏شود و از بین خطاها کدامیک شخصی و کدام‏یک اداری است؟ مستلزم این است، که در این‏باره به معیارهایی که نویسندگان برای خطای شغلی ارائه نموده‏اند، به‏طور مختصر اشاره  شود:

همان‏طوری که رفتار شخص عادی معیار وجود خطای عادی است، بنابراین در خطای فنی رفتار شخص متعارف از آن صنف که از لحاظ آگاهی و صلاحیت علمی در حد معمول باشد، ملاک خطای شغلی است.(السنهوری، 1998م.، ج1، صص824) منظور از اصول ثابت و مستقر اصولی است، که در بین رجال فن، در آن‏ها مناقشه‏ای وجود ندارد و اکثریت به‏آن تسلیم بوده و در آن مجادله‏ای ندارند.

البته باید اوضاع و احوال خارجی که او را احاطه کرده است، نیز در نظر گرفته شود. زیرا در مشاغل فنی سطوح و درجاتی وجود دارد. به نحوی که ممکن است یک شغل معین دارای چندین درجه و سطح باشد. لذا باید برای هر یک از آن‏ها معیار فنی خاصی وجود داشته باشد. مثلا پزشک عمومی در رفتار و انجام عمل فنی خویش از یک پزشک متخصص تفاوت‏هایی دارد. بالتبع ارزیابی خطای او با خطای پزشک متخصص تفاوت دارد. لذا بایستی برای هر گروه از مشاغل معیاری در نظر گرفته شود، که رفتار فنی شخص متوسطی از همان گروه است. مثلاً در حرفۀ وکالت معیار خطای شغلی برای کارآموزِ وکالت غیر از معیار خطای وکیل درجه یک می‏باشد.

بعضی از حقوق‌دانان فرانسه بین خطای عادی و خطای شغلی در هنگام انجام شغل تفاوت قائل شده‏اند. خطای عادی خطایی است، که شخص در هنگام انجام دادن کاری که حرفۀ وی است، مرتکب می‏شود. بدون این‏که خطا ارتباطی به اصول فنی آن شغل داشته باشد. مثل این‏که پزشک در هنگام عمل جراحی مست باشد و معیار خطای عادی معیار مشهور خطا، یعنی انحراف از رفتار معمولی شخص عادی. اما خطای شغلی خطائی است، که شخص در هنگام انجام حرفه مرتکب آن می‏شود و با اصول فنی آن حرفه مرتبط و متصل می‏باشد. نظیر آن‌که پزشک در تشخیص بیماری دچار اشتباه شود. به نظر این حقوق‌دانان، پیشه‏ور در خطای شغلی مسئول نیست. مگر این‏که خطای او سنگین باشد. زیرا هراس از مسئولیت موجب سلب آزادی عمل و اطمینان و اعتماد در شغل می‏گردد و باعث انسداد باب علم و دانش خواهد شد.(السنهوری، 1998م.، ج1، ش548)

اما در جواب باید گفت، که این تقسیم‏بندی از جهت لزوم سنگین بودن خطا پایۀ منطقی ندارد. زیرا اگر پزشک یا اشخاص فنی دیگر احتیاج به اطمینان و امنیت شغلی دارند، در مقابل نیز بیماران و مشتریان مشاغل احتیاج به حمایت بیشتری در برابر خطای شغلی که تعداد آن روزافزون است، دارند و لازم است که شخص فنی در مقابل خطای فنی خویش به مانندخطای عادی مسئول باشد، خواه خطا سبک یا سنگین باشد.(السنهوری، 1998م.، ج1، ش548)

هرگاه کارمند عمل اداری را به منظور اجرای وظیفه و دست‏یابی به هدفی که اداره از او خواسته است، انجام دهد و در این راه مرتکب خطای سبک و غیر عمدی گردد، تقصیر او اداری محسوب شده و دولت مسئول جبران خسارت است. ولی اگر رفتار زیان‏بار او  برای انجام وظیفه نباشد و عمداً صورت پذیرد، یک تقصیر شخصی به شمار می‏رود. همچنین هرگاه رفتار او خطای فاحش باشد، در این صورت نیز در حکم عمد بوده و ضمان‏آور است.(غمامی، 1376، ص32)

1. 2.                  مبانی مسئولیت مدنی

به شهادت تاریخ در روزگاران اولیۀ قانون به معنای کنونی، بر روابط اجتماعی حاکم نبود و افراد تا حدودی حقوق  یک‏دیگر را رعایت می‏کردند.(سلطانی‏نژاد، 1380، ص105) ولی پس از ظهور مکاتبی که بر نقش قانون تأکید داشتند. حقوق و تکالیف افراد به‏صورت قانون مدون تنظیم گردید. لذا هر تکلیف مبنای نظری و قانونی پیدا کرد و بنابراین مطالعه مبانی نظری نهادهای حقوقی مورد توجه قرار گرفت.

در این فصل لازم است، هم بر مبنای مسئولیت مدنی در حقوق نوین  اشاره شود و هم مبنای مسئولیت مدنی در فقه اسلام تبیین گردد.

لذا بیان خواهد شد، که مبنای مسئولیت مدنی در حقوق اروپایی تقصیر عامل زیان یا خطری که ایجاد نموده یا تضمین قانون‏گذار در حمایت از حقوق اشخاص است، هر یک از این سه نظریه، اگرچه بخشی از حقیقت را با خود به همراه دارد، ولی نتوانسته است، به تنهایی به عنوان  مبنای منحصر مسئولیت پذیرفته شود. به‏این جهت پس از اشاره به فهرستی از نظریات موجود در مسئولیت مدنی؛

1-                 نظریه رفاه و شر

2-                  نظریه تقصیر

3-                  نظریه خطر در برابر انتفاع و...

 مبنای ضمان در فقه به اختصار مورد بررسی قرار گرفته و بیان خواهد شد، که در حقوق اسلام بدون آن‌که نظریه‏هایی چون تقصیر و خطر مطرح شده باشد، اصول کلی وجود دارد، که هدف آن رفع خسارت و جبران آن می‏باشد. این اصول در قالب قاعده لاضرر، ید، اتلاف و تسبیب، غصب و دیه و مانند آن تجلی یافته است.

2.1.            نظریة تقصیر

این نظریه که خاستگاه  غربی نیز به همراه دارد، مبتنی بر این باور است، که مسئولیت انسان در جایی است، که خطایی مرتکب شده است. حتی ادعا شده است، که بدیهی‏ترین و عقلانی‏ترین مبنای مسئولیت خطای عامل ورود زیان است.(کاتوزیان، 1379، ش9) پیدایش نظریه تقصیر تحت تأثیر دو جریان بوده است:

2.1.1. وحدت مسئولیت کیفری و مدنی

یعنی همان‏طور که از نظر جزایی انسان تنها در جایی مسئول به شمار می‌رود، که مرتکب خطا و تقصیری شده باشد. در مسئولیت مدنی نیز فقط در صورت ارتکاب تقصیر، مسئول محسوب خواهد شد. در حقوق رم نیز این دو مسئولیت مشترک بوده‌اند.

2.1.2. اخلاق گرایی

نظریه تقصیر تحت تأثیر تعلیمات مذهبی کلیسا بوده است. بر مبنای تعالیم کلیسا مسئولیت در جایی است، که وجدان از عمل انجام شده شرمسار است. به همین دلیل طرف‏داران نظریه تقصیر بر این باورند، که پای‏بندی به این نظریه راه مناسبی، برای رسیدن به آرمان اخلاق‌گرایی در حقوق است.

دربارة مفهوم تقصیر نیز در میان حقوق‌دانان اتفاق نظر وجود ندارد. مثلاً کولن و کاپیتان در تعریف تقصیر آورده‏اند: «تقصیر عبارت است، از خروج از رفتار یک انسان آگاه یا رفتاری که لازم بوده است»(عامر، 1956م.، ص175)

امانوئل از جمله نویسندگانی است، که بر مفهوم اجتماعی تقصیر تأکید داشته و می‏نویسد؛ افراد جامعه باید به گونه‏ای رفتار نمایند، که موجب جلب اعتماد دیگران شود و در صروت تجاوز به این اعتماد عمومی مرتکب تقصیر شده‏اند.(عامر، 1956م.، ص175) البته این تعریف ضابطه روشنی برای تقصیر بیان نمی‏دارد.

نویسندگان داخلی با توجه به مواد 951 به بعد قانون مدنی بر این باورند، تقصیر عبارت است از تعدی و تفریط.(صفایی، 1351، ص553؛ درودیان، 1370، ص120)

در آثار فقها هرچند تقصیر تعریف نشده است، ولی تقصیر با تعابیری چون تعدی، تفریط، اهمال و عدم تحفظ ذکر شده است.  به عنوان نمونه میرعبدالفتاح مراغی در تعریف تعدی و تفریط آورده است: «انجام آن‏چه که ترک آن واجب است، مانند سواری گرفتن از حیوان بیش از مسافت مورد توافق یا سرعت غیرمتعارف. تفریط نیز عبارت از ترک آن چیزی است، که انجام آن لازم است. مانند آب و علف ندادن به حیوان یا حفاظت کافی از او نداشتن.(مراغی، 1418ق.، ص448) نظریة تقصیر تا اواخر قرن نوزدهم، به عنوان قاعدۀ کلی مبنای مسئولیت در برخی کشورها چون فرانسه شناخته می‏شد. لکن از اوایل قرن بیستم دچار تزلزل شد و مورد تهاجم قرار گرفت. با گسترش جامعه و پیچیدگی روابط مردم نظریه تقصیر دیگر جواب‏گوی نیازهای روز نبود، حقوق‌دانان چاره‌اندیشی نموده و پیشنهاداتی ارائه شد، که مختصراً به آن‏ها اشاره می‏شود.

-      گسترش مسئولیت‏های قراردادی

در مسئولیت قراردادی نیازی به اثبات تقصیر نبوده و تنها کافی است، اثبات شود، که متعهد به تعهد خود عمل نکرده است. در نتیجه زیانی به بار آمده که باید جبران شود. در تعقیب همین هدف، علاقه‏مندان به نظریه تقصیر با تلاش خویش سعی داشتند، متصدی حمل و نقل را با استفاده از قرارداد، ضامن حفظ ایمنی کالا و مسافران قلمداد کنند. تا اگر کسی از این طریق دچار خسارت شد، ناچار به اثبات تقصیر متصدی نباشد.

حتی دادگاه‏ها حکم کردند، که متصدی حمل و نقل در قرارداد حمل و نقل مسافر، شرط ضمنی به نفع ثالث یعنی بازماندگان او کرده و با این تمهید وارثان مسافر را از اثبات تقصیر متصدی حمل و نقل معاف شناختند.(بهرامی‏احمدی، 1382، ص37) به همین ترتیب دادگاه‏ها کارفرما را با دست‌آویز تعهد ضمنی وی در ضمن «قرارداد کار» مسئول سلامت کارگران اعلام نمودند.(بهرامی‏احمدی، 1382، ص37)

-                    استفاده از اماره‌های قانونی و قضایی برای اثبات تقصیر

در برخی امور قانون‏گذار تقصیر عامل ورود زیان را مفروض دانسته، تا زیان‏دیده مجبور به اثبات تقصیر وی نشود. گاه نیز دادگاه از اماره قضایی برای اثبات تقصیر استفاده می‌کند. در اجرای همین تفکر در ابتدای قرن بیستم دیوان کشور فرانسه اعلام نمود، اگر از اشیاء منقول خسارتی به دیگری وارد شود، دلالت بر تقصیر محافظ اشیاء دارد و باید بی‌تقصیری خود را ثابت کند.(بهرامی‏احمدی، 1382، ص37)  مدتی بعد همین دیوان اعلام نمود، که محافظ اشیاء منقول با اثبات بی‌تقصیری خود از مسئولیت معاف نشده، بلکه مانند محافظ حیوانات تنها در صورتی از مسئولیت مبری خواهد بود، که ثابت کند، حادثه ناشی از قوه قاهره بوده است.

-      تغییر در مفهوم تقصیر

با توجه به این‏که نظریه تقصیر، مبنایی اخلاقی داشته است؛  تقصیر،  در ابتدا وصفی «شخصی» بود و با توجه به  وضع روحی و اجتماعی و مادی و دیگر خصوصیات هر شخصی ارزیابی می‌شد.(بهرامی‏احمدی، 1382، ص37) 

اما با اثبات عدم کارایی نظریۀ تقصیر در حل مشکلات مسئولیت مدنی که دائماً پیچیده‌تر نیز می‌شد، طرفداران این نظریه از توجیه اخلاقی آن دست برداشته و برای تقصیر جنبه اجتماعی، قائل شدند و برای آن‏که شخصی را مقصر فرض نمائیم، لازم نیست عمل شخص قابل سرزنش باشد، بلکه باید به رفتار یک انسان معمولی و متعارف در جامعه و در همان شرایط توجه داشت. این نظریه در اروپا و آمریکا مورد قبول قرار گرفت.(کاتوزیان، 1379، ص112)

با توجه به مطالب فوق واضح است، که ارتکاب تقصیر را نمی‏توان مبنای منحصر مسئولیت مدنی شمرد. چنان‏که در روابط کارگر و کارفرما هرچند که کارفرما مقصر نبوده است، اما از آن‏جا که برای تحمل زیان‏های ناشی از کار مناسب‏تر از کارگر است، امروزه مسئول شناخته می‏شود. لازم به ذکر است، که ممکن است گفته شود: اگر مبنای ما در مسئولیت دولت، نظریه تقصیر باشد، بر مبنای نظریه تقصیر باید خساراتی را که از خطاهای شخص کارمندان به بار آمده است، از ضررهای ناشی از خطای اداری آنان باز شناخت، چراکه به موجب این نظریه مسئولیت متوجه کسی خواهد بود، که زیان از تقصیر او به وجود آید. یعنی هر کس بار گناه خود را به دوش می‏کشد و دولت مسئول نقص سازمان، سوء‏تدبیر و ضعف ساختار خود بوده و کارمند نیز پای‏بند خطاهای خویش است.(غمامی، 1376، ص37)

البته اگر چنین تفصیلی پذیرفته شود، اولاً باید مبنای قانونی وظیفه دولت در پرداخت خسارت احراز شود،  ثانیاً مرجع قضایی که صلاحیت رسیدگی به این دو خطا و به تبع این دو مسئولیت است، باید مشخص شود. روال بر این است، که خطای شخصی کارمند و مسئولیت مترتب بر آن مراجع عمومی قضایی است. برخی از حقوق‌دانان فرانسه درباره مسوولیت مدنی دولت چنین بیان داشته‏اند، که اثر اصلی نظریه تفکیک میان تقصیر اداری و شخصی جز  تعیین صلاحیت مرجع رسیدگی نیست و تعیین مسئول جبران خسارت تحت‏الشعاع این هدف اصلی قرار گرفته است.(غمامی، 1376،  ص24)

2.2.            نظریة تضمین حق

این نظریه بر این باور استوار است، که نظریه تقصیر و ایجاد خطر به ارزیابی رفتار عامل زیان پرداخته و از هدف اصلی مسئولیت مدنی که جبران خسارت زیان دیده می‏باشد، غافل مانده است.

این نظریه بیان می‏دارد: هر کس از افراد جامعه حق دارد، که در جامعه‌ای سالم و در امنیت کامل زندگی کند و از اموالش استفاده نماید. دیگران نیز باید به این حقوق احترام بگذارند. قانون نیز از آن حمایت خواهد کرد و در نتیجه اگر حقی از بین رود، باید به وسیله عامل از بین برندۀ حق، جبران شود. بنیان‏گذار این نظریه فردی است به نام «بوریس استارک»(بهرامی‏احمدی، 1382، ص37) وی درصدد است، که تمام موارد مسئولیت مدنی را بر مبنای تضمین قانون‏گذار مبنی بر حفظ و حمایت از حقوق  اشخاص در جامعه توجیه نموده و بدون توجه به این‏که عامل زیان به صرف ایجاد خطر یا داشتن تقصیر مسئولیت دارد؟ یا خیر؟ این مسئولیت را لازمۀ ارادۀ قانون‏گذار در حمایت از حقوق افراد  اجتماع  می‏داند. البته این نظریه در مواردی مثل غصب و سلطۀ غیرقانونی بر مال غیر و اتلاف مطابق با واقع است. ولی اشکال اساسی زمانی است، که شخص در مقام اجرای متعارف حق خویش موجب زیان دیگری می‏شود. به بیان دیگر مشکل آن است، که دو حق با یک‏دیگر تزاحم داشته و دلیلی بر ترجیح هیچ‏یک وجود ندارد. برای رهایی از این اشکال استارک حقوق را به دو گروه تقسیم کرده و در گروه اول که شامل حق فعالیت‏های اقتصادی و سیاسی و... است جز در صورت تقصیر در اعمال حق عامل زیان را مسئول نمی‏شناسد. ولی در گروه دوم که شامل حق حیات و تمامیت جسمی و مالکیت است، در هر حال عامل زیان را مسئول می‏داند. و این به آن معنی است، که اجرای حق ضمان‏آور است.

این نظر از جهتی با یکی از مبانی مسئولیت مدنی در حقوق اسلام یعنی قاعده لاضرر، شباهت دارد. به‏این ترتیب که در حقوق اسلامی بدون تردید ضرر امری نفی شده است، اما در برخی شرایط حقوقی نیز برای بعضی افراد پیش‌بینی شده که در آن می‌توان به گونه‌ای ریشه‌هایی از ضرر را مانند حق طلاق برای مرد، جست‏وجو نمود. اعمال این حقوق زمانی می‌تواند، ضمان‌آور باشد، که به قصد «اضرار» اعمال شود.

در منابع اسلامی از جمله آیات و روایات علاوه بر «ضرر» به «اضرار» نیز توجه شده و فقها بحث‌های مبسوطی در زمینۀ مفهوم «اضرار» داشته‌اند. شاید بتوان گفت در این قبیل حقوق، اصل بر عدم ضمان است، مگر آن‏که قصد اضرار باشد. البته باید توجه داشت که قصد اضرار باید توسط مدعی آن ثابت شود. این حقوق واجد بعضی مصالح اجتماعی است و ذی‌حق در اعمال آن نیازمند توجیه عمل خود نخواهد بود.(بهرامی‏احمدی، 1382، ص37)

2.3.            نظریة خطر

این نظریه که جزء نظریه مسئولیت‏های بدون تقصیر به حساب می‏آید و از لحاظ تاریخی بر نظریه تقصیر تقدم زمانی نیز دارد، بیان می‏دارد، که هر کس به فعالیتی بپردازد و محیط خطرناکی برای دیگران به وجود می‌آورد، باید زیان‏های ناشی از آن را نیز جبران نماید. شعار طرف‏داران نظریه خطر این بود، که: «هر کس سودکاری را می‌برد، زیان‏های آن را نیز تحمل کند». در این دیدگاه آن‏چه اهمیت دارد، درست یا نادرست بودن فعل باعث ضرر نیست، بلکه انتساب ضرر به فعل خوانده است.

مهم‏ترین فایده این نظریه این است، که با حذف تقصیر از زمره ارکان مسئولیت مدنی دعاوی جبران خسارت آسان‏تر، به مقصود می‏رسد و زیان‏دیده از اثبات تقصیر خوانده معاف می‏شود.(کاتوزیان، 1379، ش9)

یکی از مهم‌ترین عواملی که باعث انتقاد از نظریه تقصیر تمایل به نظریه خطر گردید، تأثیر مکتب تحققی ایتالیا درباره مسئولیت کیفری بود. این مکتب در زمینه حقوق جزا توسط «آنریکوفری» استاد حقوق جزا در دانشگاه رم پایه‏گذاری شد، که مدعی بود مسئولیت اخلاقی مجرم نباید معیار معیین مجازات باشد. بلکه میزان زیان وارده باید اساس تعیین مجازات قرار گیرد، زیرا هدف از مجازات حمایت از اجتماع و عبرت دیگران است.

نکتۀ جالب در مورد این نظریه شباهت این نظریه به نظریه «نفی ضرر» است، که مبنای مسئولیت مدنی در حقوق اسلام است. حتی بعضی از اساتید حقوق ایران، شعار ذکر شده از سوی طرف‏داران نظریه را مترادف یکی از قواعد فقهی با عنوان «من له الغنم فعلیه الغرم» می‌دانند.(کاتوزیان، 1379، ص101)

البته باید به این نکته توجه شود، که علی‏رغم شباهت ظاهری این دو جمله که می‌توانند ترجمه یک‌دیگر در زبان‏های مختلف باشند، تفاوت‏هایی یافت می‏شود، در حقوق اسلام این ضابطه مدلول روایت «الخراج بالضمان» است و منظور از آن تلازم ملک و نماآت و منافع است.

همچنین نباید از تفاوت نظریه ایجاد خطر با مسئولیت عینی «نفی ضرر» در حقوق اسلام غافل بود. در حقوق اسلام هر زیانی که به دیگری وارد شود، ضمان‌آور است. حتی اگر فاعل آن در خواب باشد، ولی در نظریه «ایجاد خطر» زیان ناشی از فعلی مسئولیت‌آور است، که برای فاعل آن سودمند باشد.(بهرامی‏احمدی، 1382، ص37) این نظریه نیز مورد انتقاد فراوان واقع شده است، که از آن جمله اثبات رابطه سببیت در مواردی که چند عامل در بروز خسارت دخالت داشته‏اند، انتخاب موثرترین آن‏ها اگر از اثبات تقصیر مشکل‏تر نباشد، آسان‏تر نیست. ضمن این‏که مسئولیت بدون تقصیر خود نوعی بی‏عدالتی است.(کاتوزیان، 1379، ص100)  لذا طرف‏د‏اران این نظریه دست به تعدیل آن  پرداختند. مثلاً برخی نظریه خطر در برابر انتفاع را مطرح نمودند.

آن‏چه که باید در این گفتار بیان شود و به موضوع تحقیق که مسئولیت مدنی نمایندگان است، مرتبط می‏باشد این است، که نظریه فوق دربارۀ اشخاص عمومی کاربرد بیشتری دارد. مثلاً درباره دولت و سازمان‏های دولتی که قبول نظریه تقصیر مشکل است، بسیاری از نویسندگان مبنای مسئولیت مدنی دولت را خطر ایجاد شده از اعمال او معرفی می‏نمایند(غمامی، 1376، ص44) بر این اساس در دعوای مسئولیت کافی است، که زیان‏دیده ارتباط خسارت وارده را با عمل ارادی اثبات نماید، به‏طور مثال اگر کسی در اثر تفتیش بی‏نتیجۀ مأمورین گمرک، متوقف شده یا مجبور به تغییر مسیر گردد، می‏تواند تقاضای جبران خسارت وارد به خود را از این بابت بنماید. یا هرگاه در اثر مجاورت با یک میدان تیراندازی شخصی آسیب ببیند، یا عبور لوله‏های نفت یک پالایشگاه موجب ورد خسارت به زمین‏های زراعی گردد، یا در اثر آزمایشات هسته‏ای خسارتی وارد آید، دولت به‏خاطر ایجاد خطر نامتعارف مسئول است.

از دیگر نظریات در این باره نظریه رفاه و خیر است. این نظریه توسط حقوق‌دانان امریکایی مطرح شده است و به موجب آن مواردی که شخص کار مفیدی برای اجتماع انجام می‌دهد و در اثنای آن به دیگری زیانی وارد می‌آید، که جبران آن براساس نظریه تقصیر میسر نیست، دولت به نمایندگی از جامعه خسارت وارده را جبران می‌نماید.^[4]

2.4.            قاعدة لاضرر

قاعدة نفی ضرر یا قاعده لاضرر از مهم‌ترین قواعد فقه اسلامی و از مبانی مهم مسئولیت مدنی در حقوق اسلام است. البته فقها علاوه بر بحث ضمان، از این قاعده در زمینه‌های دیگری از جمله عبادات نیز بهره جسته‌اند. مبنای بسیاری از خیارات مثل خیار غبن و عیب و همچنین حقوقی از جمله شفعه را قاعدۀ لاضرر دانسته‌‌اند.

به عقیده بسیاری از فقهاء دلیل عمدۀ قاعدۀ لاضرر روایت است.(بجنوردی، 1371، ص176؛ مکارم شیرازی،1382، ص24) این قاعده از روایت معروف پیامبر(ص) گرفته شده، که آن حضرت به «سمره ابن جندب» فرمودند: «لاضرر و لاضرار».(کلینی، باب ضرار، صص292- 294) البته در احادیث دیگری نیز این مطلب آمده است، از جمله روایت «عقبه بن خالد» از امام صادق(ع) که در آن امام(ع)، قضاوت پیامبر در خصوص حق شفعه را بیان می‌نماید، که پیامبر(ص) بین شرکا حکم به شفعه کرد و فرمود: «لاضرر و لاضرار» و همین‏طور باز در روایت دیگری «عقبه بن خالد» از امام صادق(ع) قضاوت پیامبر در خصوص آبیاری نخلستان‏ها بیان می‌کند و دستور می‌دهد کسانی که باغ خود را آبیاری می‌کردند، آب را حبس نکند و آن‏گاه فرمودند: «لاضرر و لاضرار».(شکاری، جزوه درسی قواعد فقه، ص241)

علاوه بر احادیث یاد شده به موجب آیاتی از قرآن کریم نیز می‏توان گفت: که در اسلام ضرر نفی شده است، مثل این آیه شریفه که فرمود: «وَلاَ تُمْسِکُوهُنَّ ضِرَارًا لَّتَعْتَدُواْ»^[5] یعنی زنها را برای ضرر رساندن نگه ندارید. همچنین خداوند در آیۀ شریفۀ 286 از سورۀ مبارکۀ بقره که به آیه «دین» نیز معروف است، از ضرر نهی نموده و می‌فرماید: «ولایضار کاتب ولا شهید» که اگر «لا یضار» مجهول باشد، یعنی نباید صاحب دین به کاتب و نویسنده دین ضرر برساند و اگر لایضار معلوم باشد، معنای آیه چنین خواهد بود، که کاتب هنگام نوشتن خیانت نکند.

در آیه دیگری نیز خداوند والدین را از رساندن ضرر به یک‌دیگر یا طبق یک نظر به فرزندان خود نهی می‌کند و می‌فرماید:«لاَ تُضَآرَّ وَالِدَةٌ بِوَلَدِهَا».^[6]

برخی از نویسندگان نیز نفی ضرر به خود یا دیگری را از مستقلات عقلیه دانسته و مبنای عقلی برای این قاعده قائل شده‏اند.

به هر حال قدر مسلم این است، که شارع مقدس از ارتکاب فعل ضرری نهی نموده است. اما در مورد مفاد قاعده «لاضرر» بین فقها بحث‏های مبسوط و طولانی وجود داشته است.(االموسوی‏الخمینی، 1385، ص143؛ فاضل‏نراقی، 1408ق.، ص230) درباره مفهوم ضرر برخی آن را ضد نفع(فیروزآبادی، بی‏تا، ص75؛ ابن منظور، 1409ق.، ص324) و برخی دیگر عدم نفع و گروهی نقض در حق(طریحی، 1367،  ص373) و دیگران سوءحال تفسیر نموده‏اند. راغب اصفهانی پس از آن‌که ضرر را به سوء‏حال معنا می‏کند، می‏نویسد: سوءحال ممکن است، به خاطر قلت علم و فضل، در نفس انسان باشد یا به خاطر فقدان عضو یا نقص آن در بدن است یا ناشی از نداشتن مال و آبرو است. به هرحال ضرر عبارت است، از دست دادن آن‏چه را که انسان دارا است، اعم از نفس یا عرض یا مال یا اعضاء بدن و هرچیز مفید دیگر.

لازم به ذکر است که  نظریات مختلفی در مورد نحوه دلالت این قاعده ارائه شده است، که به علت ارتباط کم آن با موضوع این تحقیق به آن‏ها اشاره نمی‏شود.

2.5.            قاعدة اتلاف

یکی از قواعد اساسی در مسئولیت مدنی قاعده اتلاف است و منظور از آن به‏طور اجمال این است، که هرگاه کسی مال دیگری یا منافع مترتب بر آن بدون اذن صاحبش تلف نماید، در برابر صاحب آن ضامن و مسئول خواهد بود.(لطفی، بی‏تا، ص46) مال نیز در اصطلاح چیزی است، که به علت منافع واقعی یا اعتباری آن مورد رغبت عقلا بوده و در مقابل آن عوضی پرداخت کند(الموسوی‌الخوئی، بی‏تا، ج2، ص4.)

قاعدة اتلاف از دیرباز در کانون توجه فقها و حقوق‌دانان بوده است و در موارد عدیده‌ای اتلاف را موجب ضامن بودن شخص دانسته‌اند. به‏طور مثال از این قاعده برای اثبات مسئولیت در تلفات جانی و جراحات  و مسئولیت طبیب، حجام، ختان، بیطار و مانند آن استفاده کرده‏اند(الطباطبائی‌یزدی،  بی‏تا، ج2، ص507)

 این قاعده از جمله معروف «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن»(نجفی، 1367، ص60) گرفته شده است. البته عین این عبارت در کتب احادیث وجود ندارد، لکن از شهرت زیادی برخوردار است و در بسیاری از نصوص کلماتی که حاکی از مضمون این جمله باشد، وجود دارد، که مهم‌ترین و معروف‏ترین آن عبارتست از: «علی الید ما اخذت حتی تودی».(نوری، بی‏تا، ج 14، ص7)

البته برای استفاده از این قاعده، فقها به آیاتی از قرآن کریم نیز استفاده کرده‌اند، از جمله آیۀ شریفۀ «فَمَنِ اعْتَدَى عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُواْ عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَى عَلَیْکُمْ»^[7] «یعنی» هر کس به شما تجاوز کرد، همانند او بر او تعدی کنید».  شیخ طوسی(الطوسی، بی‏تا، ص60) و دیگران این آیه را به عنوان یکی از مستندات قاعده اتلاف بر شمرده‏اند. و آیۀ شریفۀ40 از سورۀ مبارکۀ شوری که می‏فرماید: «وَجَزَاء سَیِّئَةٍ سَیِّئَةٌ مِّثْلُهَا...» از اطلاق این آیه استفاده می‏شود، که جزای تعدی و اتلاف مواخذه و ضمان است. البته مرحوم شیخ  در مکاسب بیان می‏دارد، که این آیه اخص از مدعا است، زیرا سیاق آن دربارۀ اعمال عمدی است و شامل خطا و نسیان نمی‏شود.(انصاری، 1382، ج5، ص165)

فقها قاعده اتلاف را در مورد اتلاف ابدان و اموال هر دو به‏کار برده‌اند. همچنین فقها اتلاف را در دو بخش «اتلاف بالمباشره» یعنی تلف کردن مستقیم و بی‌واسطه و «اتلاف بالتسبیب» یعنی تلف کردن با واسطه و سبب مطرح نموده‌اند. در قانون مدنی این دو عنوان به‏صورت مستقل مطرح شده‌ است. ماده 307 قانون مدنی اشعار می‌دارد:

«امور ذیل موجب ضمان قهری است:...اتلاف، تسبیب...»

همچنین مواد 328 الی 330 قانون به بحث اتلاف و مواد 231 الی 335 به بحث تسبیب اختصاص یافته است. البته برخی از نویسندگان(ابوالحمد، 1353، ص545) بر این باورند، که قوانین مربوط به اتلاف و تسبیب در خصوص برخی دعاوی چون دعاوی‏ای که دولت یک طرف آن است، نمی‏تواست جواب‏گو باشد، لذا قوانین دیگر چون قانون مسئولیت مدنی تصویب شد.

2.6.            قاعدة علی الید(ضمان قهری)

از دیگر قواعد فقهی در باب ضمان قهری، قاعده علی‌الید یا ضمان‏ید، می‌باشد. ید به معنای دست است، انسان بیشتر چیزها را وسیله دست مورد استفاده قرار داده، اختصاص و بعد مالک می‏شود. غالباً در معنای مجازی به معنی استیلا و تسلط به کار می‏رود.(محمدی، بی‏تا، ص180) به موجب این قاعده هرکس بدون اجازه بر مال دیگری تسلط پیدا کند، ضامن آن مال محسوب می‌شود. هرچند آن مال تلف نشود. به‏عنوان مثال اگر کسی اتومبیل متعلق به دیگری را برداشته و سوار شود، ضامن است که آن را در همان وضعیت به صاحبش برگرداند. برمبنای این قاعده هرکس بر مال دیگری استیلا یابد، ضامن نقص و تلف آن است و این مسئولیت هم شامل حکم تکلیفی و هم دربرگیرندۀ حکم وضعی است. پس اگر کسی بر مال دیگری ید پیدا کند، باید زمانی که عین مال موجود است، آن‏را به صاحبش برگرداند و در صورت تلف شدن مال مزبور باید مثل یا قیمت آن را بدهد.(جبعی‌العاملی، 1413ق.، ج2، ص 189؛ میرفتاح، 1417ق.، ص285) مهم‌ترین مدرک این قاعده روایت نبوی شریف است که فرمود: «علی الید ما اخذت حتی تؤدی».

علمای شیعه این حدیث را در کتب روایی خود مطرح نکرده‌اند و فقط اهل سنت آن‏را از طریق «حسن بصری» و او از «سمرۀ بن جندب» و او از پیامبر(ص) روایت کرده است.

2.7.            استیفاء

یکی دیگر از اسباب و موجبات قهری، استیفاء است. استیفاء از ریشة «وفی» به معنی گرفتن و اخذ کامل چیزی است. در اصطلاح گاهی واژة استیفاء به معنی به‏کار بردن و اجرا کردن استعمال می‌شود. به عنوان مثال اهلیت استیفاء در برابر «اهلیت تمتع» به همین معنا به‏کار رفته است. اما معنای اصطلاحی متداول آن عبارتست، از بهره‌مند شدن کسی از عمل یا منفعت مال دیگری برحسب اذنی که قبلاً داده شده است.(امامی، 1378، ج1، ص404)

استیفاء در دو مورد اجرا می‏شود. یکی استیفاء از عمل غیر و یکی هم استیفاء از مال غیر. در قانون مدنی نیز به این دو پرداخت شده که ذیلاً به‏آن اشاره خواهد شد:

2.7.1. استیفاء از عمل غیر

در مادة 336 قانون مدنی آمده است:

«هرگاه کسی برحسب امر دیگری اقدام به عملی نماید، که عرفاً برای آن عمل اجرتی بوده و یا آن شخص به‏طور عادت مهیای آن عمل باشد، عامل، مستحق اجرت عمل خواهد بود، مگر این‏که معلوم شود که قصد تبرع داشته است».

از این ماده استفاده می‌شود که برای ایجاد الزام به پرداخت اجرت‏المثل در صورت استفادة شخص از عمل غیروجود این شرایط ضروری است:

-                    امر به اقدام: اقدام عامل باید به دستور استیفاء کننده باشد. مقصود از امر هم این است، که اقدام عامل به درخواست و مطالبة استیفاء کننده باشد.

-                    انجام عمل مورد استیفاء: بدیهی است که حتماً عملی باید صورت گیرد، تا اجرت‏المثلی برای آن در نظر گرفته شود.

-                    اجرت داشتن عمل در عرف: ضمان ناشی از استیفاء مشروط بر این است، که عمل انجام شده از نظر عرف اجرت داشته باشد. لذا کارهایی که به‏طور معمول به قصد احسان یا رعایت احترام انجام می‌شود، اجرت نداشته، هرچند به دستور دیگری انجام شود. زیرا در چنین حالتی علاوه بر این‏که عرفاً اجرتی تعلق نمی‌گیرد، ظاهراً به قصد تبرع صورت گرفته است.

-                    نداشتن قصد تبرع: در صورتی که عامل به قصد تبرع کاری را برای دیگری انجام دهد بابت آن نمی‌تواند اجرت بخواهد هرچند برای آن کار در عرف اجرت باشد. البته قصد تبرع امری خلاف اصل می‌باشد بنابراین در صورتی که در انجام عملی ادعای قصد تبرع شود بایستی اثبات گردد.

2.7.2. استیفاء از مال غیر

مادة 337 قانون مدنی بیان می‌دارد:

«هر گاه کسی برحسب اذن صریح یا ضمنی از مال غیر استیفایی منفعت کند، صاحب مال مستحق اجرت‌المثل خواهد بود، مگر این‏که معلوم شود، اذن در انتفاع مجانی بوده است». بنابراین ماده ایجاد تعهد و مسئولیت نسبت به پرداخت اجرت‌المثل در صورت وجود شرایط زیر امکان‌پذیر است.

-                    اذن مالک: استیفاء کننده باید مأذون باشد و استیفاء او از روی قهر و غلبه نباشد. استیفاء نامشروع و عدوانی تحت عنوان غصب قابل مطالبه است.

-                    اقدام استیفاء کننده: فرد مأذون برای استیفاء باید خود استیفاء کننده باشد، اما اگر اذن را شخصی بگیرد و استفاده را دیگری ببرد، این استیفاء را نمی‌توان در زمرة استفاده‌های مجاز و مشروع دانست.

-                    اجرت داشتن استیفای مال غیر در نظر عرف: هرگاه استفاده از مال دیگری عرفاً بدون اجرت باشد، منتفع الزامی به پرداخت اجرت‏المثل ندارد.

-                    مجانی نبودن اذن در انتفاع: اگر اذن در انتفاع مجانی باشد، خواه این اذن صریحاً داده شده باشد، یا به‏طور تلویحی و ضمنی، الزامی به دادن اجرت‌المثل به استیفاء کننده نیست. ناگفته نماند، که اذن در انتفاع ظهور در رایگان بودن آن ندارد. بلکه در صورتی می‌توان اذن را بر مجانی بودن حمل کرد، که قراینی بر این مسأله وجود داشته باشد. اصل بر غیرمجانی بودن انتفاع از مال‏غیر است و مجانی بودن حالت استثنایی داشته و باید اثبات شود. لذا در مادة 337 گفته شده که «...مگر این‏که معلوم گردد، اذن در انتفاع مجانی بوده است».

2.8.   مسقطات ضمان

مواردی وجود دارد، که به مسقطات ضمان مشهور است، و موجب معاف شدن خسارت‏زننده از جبران خسارت می‌گردند. که به‏طور کاملاً خلاصه به‏آن‌ها اشاره می‏شود. اهمیت این مبحث از این جهت است، که آن‏چه به در کلام فقها به مسقطات ضمان تعبیر می‏شود در ادبیات حقوقی معاصر به معافیت از مسئولیت مدنی تعبیر شده است. یعنی عنوانی که با مصونیت مدنی که موضوع این مقاله نیز است، نزدیک می‏باشد. در ادامه سعی بر آن است، مبانی فقهی مصونیت مدنی نمایندگان احصا شده از گفتارهای ذیل استفاده خواهد شد.

2.8.1. احسان

یکی از مسقطات ضمان قهری احسان است. به‏این معنی که هرگاه شخصی به انگیزۀ خدمت و احسان موجب ورود ضرر به دیگری شود، به استناد قاعده احسان مورد مؤاخذه قرار نمی‏گیرد و ضامن محسوب نمی‏شود.

برای مثال  چنان‌چه شخصی به جهت فضولی در اموال دیگری آن را تصرف نماید و تصرف او موجب تلف یا نقص اموال گردد، موجب ضمان است؛ منتهی اگر این عمل با حسن نیت فاعل و به قصد مراقبت از مال مالک و به انگیزۀ خدمت به او(یا مطابق قولی به انگیزه دفع ضرر از او) بوده باشد، آن‏گاه به‏طور اتفاقی موجب زیان و ضرر گردد، اقدام‏کننده یا فاعل ضامن نیست، چون در این عمل قصد احسان داشته است. فقها درباره مبنای این قاعده به کریمه «مَا عَلَى الْمُحْسِنِینَ مِن سَبِیلٍ»^[8] روایاتی چون «الجزاء علی الاحسان بالاسائه کفران»(خوانساری، ۱۳۴۷، ص324) اجماع فقها و دلیل عقل استناد کرده‏اند.

در مورد این‏که  آیا موضوع حکم عدم ضمان در قاعده احسان، قصد احسان و اعتقاد فاعل است؟ اگرچه در واقع احسان نبوده، یا تحقق احسان به‏طور واقعی است، اگرچه فاعل قصد احسان هم نداشته باشد، یا این‏که هم قصد احسان لازم است و هم احسان بودن واقعی عمل؟ باید گفت، که موضوع اختلافی است.

برخی از فقها احسان واقعی را لازم می‏دانند، هرچند شخص فاعل، قصد احسان نکرده باشد؛ به دلیل این‏که هرجا عنوانی موضوع حکم شرعی باشد، منظور معنای واقعی آن است و قصد و اعتقاد دخالتی در مفاهیم اشیاء ندارد، مفاهیم اشیاء تابع واقعیت خودشان هستند. بنابراین، قاعده علی‏الید یا ضمان ید که اثبات ضمان می‏کند، نسبت به قاعده احسان به جایی تخصیص می‏یابد، که فعل در عالم واقع احسان باشد، چه قصد احسان وجود داشته باشد، یا وجود نداشته باشد. لکن صاحب عناوین، هم قصد احسان را و هم محسنانه بودن عمل در واقع امر را لازم دانسته است.(الحسینی‏‏المراغی، ۱۴۱۸ق.، ص478)

به فرض این‏که استدلال‏های عرفی فوق پذیرفته نشود، برای خارج شدن از حالت شک و تردید بایستی به قدر متیقّن آن اکتفا نموده و گفت: هم قصد و هم رسیدن به واقع در تحقق احسان دخالت داشته و هر دو مورد با هم عنصر تشکیل‏دهندۀ احسان و بیان‏گر مفاد آن می‏باشند.(محمدی، ۱۳۷۴، ص۴۱)

برخی نیز با استناد به عرف، هم قصد احسان و هم مطابقت با واقع را معتبر دانسته، با این بیان که شکی نیست، که مراد از عناوین، معنای حقیقی آن‏ها است، منتهی بحث در این است، که آیا در معنای حقیقی و واقعی که هدف اصلی است، قصد و اعتقاد هم همانند عناوین قصدیه دخالت دارد؟ یا خیر؟ به تعبیر دیگر، تحقق معنای الفاظ با قصد همراه است؟ یا صرفاً دفع ضرر واقعی، کافی است؟ یا هر دو موردنظر است؟ یعنی مطابقت با واقع قصد احسان؟ به حسب عرف باید گفت: هر دو، مقصود و معتبر است. نهایت این‏که اگر عملی از شخص صادر شد، که از حیث واقع احسان نبود، لکن قصد احسان داشت، محسن محسوب نمی‏شود. ولی از جهت تکلیف شرعی معذور است، لذا از نظر عرف هر دو امر یعنی مطابقت با واقع و قصد احسان لازم است و یکی از آن دو در تحقق احسان کافی نیست.(فاضل‏لنکرانی، ۱۴۱۶ق.، ص288)

در تعریفی که شیخ طوسی(ره) از احسان ارائه نموده نیز صرف حسن نیت، کافی نیست، ایشان آورده‏اند: «الاحسان هو ایصال النفع الی الغیر لینتفع به مع تعرّیه من وجوه القبح»  یعنی احسان به معنی منفعت رساندن به دیگری است، به‏این منظور که آن منتفع گردد، مشروط بر آن‏که از هرگونه زشتی مبرا باشد.(طوسی، بی‏تا، ص291)

البته در مورد این مسأله مورد مناقشه که چه اعمالی محسنانه محسوب می‏شود؟ و آیا فقط احسان واقعی موجب سقوط ضمان می‌شود؟ یا این‏که صرف داشتن قصد نیکی و احسان از سوی شخص محسن برای سقوط ضمان کافی است؟ نظریات مختلفی چون نظریه جلب منفعت، نظریه دفع ضرر، نظریه مختلط(دفع ضرر و جلب منفعت) ارائه شده است، که از بیان آن‏ها صرف‏نظر می‏شود.

2.8.2. استیمان

صاحب عناوین ابتدا استیمان را  تعریف ننموده است، ولی در خلال بحث این‏طور آورده است:

«ان الاستیمان عباره عن اذن المالک او الشارع فی قبض المال او التصرف فیه لمصلحه المالک لا لمصلحه القابض نفسه و لا للمرکب منها... »(میرفتاح، 1417، ج 2، ص483)

«استیمان عبارتست از اذن مالک یا شارع در گرفتن مال یا در تصرف مال برای مصلحت مالک نه برای مصلحت گیرنده یا هر دوی آن‏ها».

لذا می‏توان گفت: این قاعده بیان می‏دارد امین ضامن نیست. مگر در صورت تعدی و تفریط. مثلاً مستأجر در عقد اجاره، وکیل در عقد وکالت و مستعیر در عقد عاریه، از آن جهت که امین محسوب می‌شوند، چنان‌چه نسبت به ناقص یا تلف شدن کالایی که از طرف مقابل در اختیار آن‏ها می‌باشد، مرتکب تقصیر – تعدی و تفریط – نشده باشند، ضامن نیستند.

بنابراین عناصر استیمان عبارتند از حفظ مال برای مالک استفاده از منافع مال برای متصرف، اذن مالک یا شارع در نگاه‏داری یا در تصرف، نداشتن تعدی و تفریط.

1. 3.                  مبانی مصونیت مدنی دولت با توجه به مبانی مسئولیت مدنی

اگر به پیروی از‏اندیشمندان حقوق هدف اصلی قواعد مسئولیت مدنی را جبران خسارت زیان دیده و ترمیم زیان وارده بدانیم، دولت  نیز از این قاعده مستثنی نخواهد ماند. به‏ویژه با توجه به نقشی که دولت‏های امروزی در جامعه ایفا می‏کنند، و به مقتضای آن در تمامی شؤون اجتماعی به‏طور همه‏جانبه مداخله می‏ورزند و احتمال انجام اعمال ضمان‏آور برای آن‏ها بسیار است. به عنوان نمونه، «باید خسارت مادی ناشی از بازماندن از فعالیت اقتصادی اشخاص و یا خسارات معنوی ناشی از کسر حیثیت و اعتبار اجتماعی اشخاص را جبران نمایند».

3.1.            مسئولیت حکومت به جای کارمند

به گفته نویسندگان(غمامی، 1376، ص40) مسئولیت دولت نسبت به اعمال کارکنان خود مسئولیتی مستقیم است. به این ترتیب که هرگاه کارمند دولت مرتکب عمل زیان‏بار شود، دولت نه به سبب خطا یا مسئولیت کارمند که به دلیل خطای خود مستقیماً عهده‏دار مسئولیت خواهد بود. دراین معنا مسئولیت دولت تابع مسئولیت کارمند نیست، بلکه به صرف صدور خطای زیان‏بار از کارمند، اداره مسئول جبران خسارت است. به عبارت‏دیگر عمل به دولت منسوب  می‏گردد، بدون آن‌که ابتدا آن را به کارمند عامل ورود زیان نسبت دهیم. نظریه مسئولیت حکومت یا به تعبیری  دولت به معنی اعم یا به تعبیری بیت‏المال  به جای مستخدم دولت نظریه‏ای است، که در آثار نویسندگان درباره کارمندان دولت و قضات دیده می‏شود.

به عقیده نویسندگان(غمامی، 1376، ص40) ضابطه مسئولیت حکومت به جای کارکنان، را در حقوق ما می‏توان در مسئولیت مدنی قضات که به موجب اصل 171 قانون اساسی پیش‏بینی گردیده است و یکی از بارزترین جلوه‏های مسئولیت مدنی دولت(به معنی اعم) نسبت به اعمال کارکنان خود به شمار می‏رود، مشاهده نمود. اصل 171 مقرر می‏دارد:

«هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در حکم یا در تطبیق حکم بر مورد خاص ضرر مادی یا معنوی  متوجه کسی گردد، در صورت تقصیر مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیراین صورت خسارت به وسیلۀ دولت جبران می‏شود».

البته حقوق‌دانان تصریح کرده‏اند، که اگر تقصیر در حکم عمد باشد یعنی برای مثال قاضی بدون خواندن کتاب‏ها و رویه قضایی و بدون مشورت با همکاران شتاب‏زده تصمیم ناروایی بگیرد و یا آن‌که حقیقت را فدای انگیزه‏ها و آمال سیاسی و اخلاقی خود گرداند، این‏گونه اعمال را که عرف قضایی نمی‏پسندد، نیز باید در حکم عمد دانست.(کاتوزیان، 1380، ج1، ش159)

در فقه امامیه مطالعۀ آثار فقها نیز به خوبی مؤید این معناست، که: مسئولیت جبران خسارات ناشی از خطای قاضی به عقیده مشهور از بیت‏المال است.(ابن‏بابویه، 139ق.، ص69) بنابراین قاضی مسئول خطاهای عمدی و یا در حکم عمد خود است، که در قانون اساسی به تقصیر تعبیر شده است. این نکته را نیز باید افزود، که ملاک و ضابطۀ سنجش تقصیر قاضی و شیوه رفتار یک قاضی متعارف است که خطای حرفه‏ای نامیده می‏شود. به گفته نویسندگان تعبیر تقصیر دادرس بر مبنای خطای حرفه‏ای،  وسیله‏ای است برای  تعدیل مسئولیت او و سازگار کردن آن با خطرهای احتراز ناپذیر شغل قضاوت است.(کاتوزیان، 1380، ج1، ش159)

با توجه به این‏که شغل نمایندگی مجلس نیز شغلی پرمسئولیت است. شاید بتوان با تنقیح مناط و الغاء خصوصیت از اصل 171 این مطلب را در خصوص کارمندان نیز بیان داشت. یعنی اگر خطای حرفه‏ای کارمند در چهارچوب وظایف باشد و عمدی یا در حکم عمد نباشد، دولت(به معنی اعم) مسئول جبران خسارت است.چنان‏که مقتضای قاعده «صاحب غنیمت صاحب غرامت است» این است، که خسارات وارد، باید از مال دولت و نه از مال کارمند، پرداخت شود.

 مقتضای قاعدة «مال هیچ فردی بی‏ارزش نیست» نیز این است، که چون حکومت به منظور رعایت جامعه و نظام اسلامی تخلف و اضرار کارمند به دیگران را تجویز نموده و برخی از مشاغل دولت را که مستلزم وقوع تخلف است، پذیرفته که بایستی خساراتی را که به واسطۀ عمل آن‏ها به افراد وارد می‏شود، جبران کند. اگر تجویز ارتکاب برخی تخلفات برای نماینده و اعطای حق مصونیت به او یک نوع قانون‏گذاری در جهت مصالح نماینده، نه عنوان نمایندگی باشد، در این صورت ضامن ضرر و زیان ناشی از استفاده از حق مزبور، نماینده است و دولت هیچ‏گونه ضمانتی نخواهد داشت. بدون شک تجویز ارتکاب برخی افعال ضرری برای دیگران توسط کارمندان در صورتی است، که آن افعال از لوازم شغل آن‏ها باشد.

در حقوق موضوعه مبنایی که برخی ازنویسندگان و به‏ویژه پیروان نظریه تقصیر برای انتساب مستقیم مسئولیت عمل زیان‏بار کارمند به سازمان یامؤسسه دولتی برگزیده‏اند، نظریه مسئولیت اشخاص حقوقی است، گفته می‏شود که هر اداره یا ارگان یا نهادی چون مجلس، یک شخص حقوقی عمومی است و مانند هر شخص حقوقی مسئول اعمال زیان‏بار خود است. اعمالی که کارمندان اداره به نام شخص حقوقی انجام می‏دهند، اعمال منسوب به این شخص به شمار می‏آیند. زیرا کارمندان به مثابه‏اندام‏های این شخص محسوب هستند، پس خطای کارمند در حین انجام وظیفه خطای شخص حقوقی است. این قاعده از مفهوم شخصیت حقوقی نشأت گرفته است.

البته منطق حقوقی ایجاب می‏کند، که در جهت تأمین هرچه بهتر عدالت در مورد خطاهای شخصی نمانیده در حین انجام وظیفه. یعنی تقصیرهای عمدی و سنگین او به جای آن‌که تنها حکومت مسئول باشد، نماینده و حکومت به صورت جمعی مسئول خواهند بود. برخی دیگر با تأکید بر این که شخص حقوقی نباید از نتایج اعمال کارکنان خود برکنار بماند، آورده‏اند مسئولیت شخص حقوقی نسبت به اعمال کارمندانش به مواردی اختصاص دارد، که کارمندی در اجرای عملی که به نمایندگی از شخص حقوقی انجام  می‏داده، خسارت را در نتیجه خطای خود به بار آورده باشد. بنابراین در خصوص اعمالی که نیابت‏بردار نیست اگر عمل کارمند منتهی به خسارت شود، هرچند که در حین انجام وظیفه‏اش باشد، مسئولیت شخصی او را در پی خواهد داشت. چنین عملی به شخص حقوقی منسوب نمی‏گردد. زیرا اگر قانون‏گذار شخصی را مسئول دیگران قرار دهد، این تضمین باعث از بین رفتن مسئولت خطاکار در چنین مواردی نمی‏شود، به‏طور مثال در اتلاف و تسبیب نمایندگی راه ندارد، پس اگر کارمندی در حین کار مال متعلق به دیگری را تلف کند، شخصاً مسئول خواهد بود.(کاتوزیان، 1380، ج2، ص318)

 عده‏ای دیگر فارغ از این مباحث مسئولیت مستقیم دولت را بیشتر متکی بر نظریۀ تضمین حق می‏دانند، حمایت از حقوق شهروندی که از عمل کارمند یک سازمان عمومی زیان‏دیده است، اقتضا می‏کند که آسان‏ترین طریق برای جبران خسارت او برگزیده شود. اعتقاد و التزام به مسئولیت مستقیم  دولت بهترین راه‏حل برای حصول این نتیجه است.(به نقل از: غمامی، 1376، ص43) البته به عقیده ریورواستاد فرانسوی، مبنای عمومی مسئولیت مدنی دولت نه بر تقصیر که تنها بر خطر ایجاد شده از اعمال او قرار دارد. در قوانین داخلی رگه‏های از مسئولیت حکومت یا بیت‏المال دیده می‏شود، مثلا ماده 323 قانون مجازات اسلامی مقرر می‏دارد:

«هرگاه ثابت شود، که مأمور نظامی یا انتظامی در اجرای دستور آمر قانونی تیراندازی نموده و هیچ‏گونه تخلف از مقررات نکرده است. ضامن دیه مقتول نخواهد بود و جز مواردی که مقتول و یا مصدوم مهدورالدم نبوده دیه بر عهدۀ بیت‏المال خواهد بود. نظر به این‏که دیه علاوه بر جنبه کیفری ماهیتی مدنی نیز دارد، خاصه آن‏جا که از سوی دولت پرداخت می‏شود، به منظور جبران خسارت است. بنابراین این ماده یک مسئولیت بدون تقصیر برای دولت مقرر داشته، که مبتنی بر نظریه خطر است. یعنی عمل تیراندازی مأمور دولت خطری نامتعارف ایجاد نموده که در نتیجۀ آن به دیگران خسارت وارد شده است. لذا دولت باید تاوان ایجاد این خطر را بپردازد. چراکه به وجود آوردن این محیط خطرناک منسوب به او است. البته لازم به ذکر است که به گفته حقوق‌دانان با توجه به ماده 12 قانون مسؤولیت مدنی برای کارفرمایان فرض تقصیر نموده است. در این‏باره نیز می‏توان گفت: که نظام حقوقی ما از نظریۀ تقصیر پیروی کرده است و نظریه ایجاد خطر در نظام حقوقی ایران مورد استعمال نیست.

نتیجه‏گیری

هرگاه کارمند عمل اداری را به منظور اجرای وظیفه و دست‏یابی به هدفی که اداره از او خواسته است، انجام دهد و در این راه مرتکب خطای سبک و غیرعمدی گردد، تقصیر او اداری محسوب شده و دولت مسئول جبران خسارت است. ولی اگر رفتار زیان‏بار او برای انجام وظیفه نباشد و عمداً صورت پذیرد، یک تقصیر شخصی به شمار می‏رود. همچنین هرگاه رفتار او خطای فاحش باشد، در این صورت نیز در حکم عمد بوده و ضمان آور خواهد بود.

یاداشت‌ها