Reprisal: A Cause of extinction of obligations

 مقدمه

قانون‏گذار ایران در مادة 264 قانون مدنی اسباب سقوط تعهدات را در هفت سبب می­شمارد و در ادامه شرایط هریک را تفصیل می­دهد. لکن با مطالعۀ اجمالی در اسباب سقوط تعهدات روشن می­گردد، آن‏چه که در قانونِ مدنی آمده است، توقیفی نبوده و برخی حقوق‌دانان‏(بهرامی‏احمدی، 1381، ص266) و نظام­های حقوقی دیگر(قانون مدنی فرانسه، مادة 1234) مواردی را ضمن سقوط تعهدات مورد اشاره قرار می­دهند، که قانون‏گذار ایران به آن­ها اشاره نداشته است. با دقّت در کتب فقهای امامیه و فتاوی ایشان، مشاهده می­کنیم، که راه‏کاری جهت استیفای حقوق ارائه شده است، که با توصل به آن، حق طلب‌کار استیفا و ذمّۀ بدهکار نیز بریء می­شود و تعهد فی مابین ساقط می­گردد؛ لکن در هیچ‏یک از آثار حقوقی از این نهاد مشروع به عنوان سبب در سقوط تعهدات یاد نشده است. این نهاد مشروع که جواز و مشروعیّتش مستند به ادلّه اربعه استنباط احکام در فقه امامیه است، در کتب فقهی با عنوان تقاص، مقاصّه و یا اقتصاص مورد دقّت فقهای امامیّه قرار دارد. تقاص راه‏کاری است، که برای صاحب حقّی که حقّش توسط بدهکار یا غاصبی انکار می­شود و جهت طرح دعوا در محاکم مستندات قانونی ندارد، این امکان را فراهم می­آورد که تحت شرایطی حقّش را از اموال بدهکار، بدون اذن و رضایت او و بدون مراجعه به دادگاه، استیفا نماید.

همه جوامع بشری حقوق افراد را محترم می­شمارند و تضییع آن را غیر منصفانه و ظالمانه می‏دانند. طبع سلیم نوع بشر از تضییع حق بیزار است و عمل کسی را که حقوق دیگران را پایمان زیاده خواهی خویش می­نماید، برنمی­تابد. لکن همواره و در همۀ زمان‏ها و جوامع، افرادی به حکم زیاده خواهی و افزون طلبی، حقوق دیگران را ضایع می­کنند و یا مترصد فرصتی برای سلب حقوق افراد هستند.

بنابراین یکی از خواسته­های شهروندان فراهم آمدن شرایطی است، که بتوانند حقوق خود را استیفا نمایند. هرچند برای اثبات آن ادّله کافی برای ارائه به دادگاه نداشته باشند. چراکه عدم امکان طرح دعوا در مراجع قضائی هیچ‏گاه سبب نمی­شود طلب‌کاری که حقّش انکار و تضییع شده است، خود را محق نداند و حقّش را از بین رفته ببیند. بنابراین طبیعت ابناء بشر از بین رفتن حق را نمی­پذیرد و به دنبال راه‏کاری است که آن را بازگرداند. حال اگر همۀ راه­ها برای رسیدن به حق مسدود باشد، هیچ بعید نیست، آتش خشم و غضب ذی‏حق شعله­ور شده و او را به ارتکاب اعمالی سوق دهد، که جبران آن برای جامعه و خود فرد ممکن نباشد. همچنان که بسیاری از جنایات و جرائم ریشه در اختلافات مالی داشته و یک تضییع حق یا اختلاف مالی ساده که ممکن بوده از مسیر­های مسالمت آمیز فیصله یابد، منجر به وقوع رفتاری شده، که صاحب حق را در صف مجرمان قرار داده است. بنابراین ضروری می­نماید، برای رفتار جامعه در مواقعی که استیفای حق از مجاری قانونی ممکن نیست، الگوی قانونی مناسب، مستند و مستدلی طراحی شود تا هم تضییع حقوق به حداقل برسد و عدالت حتّی الامکان محقق گردد و هم از اقدامات غیر مسالمت آمیز و خودسرانه و انتقام جویی­های مضاعف جلوگیری به عمل آید. شریعت اسلام و فقه امامیه احترام فراوانی برای حقوق مالی مسلمین قائل است و حرمت اموال را مانند حرمت جان دانسته(شیخ صدوق، 1413ق.، ج4، ص377) و حتّی کسی را که در راه حفاظت از مالش کشته می­شود، شهید می‌داند.(حرالعاملی، 1409ق.، ج28، ص383) لذا شارع حکیم برای استیفای حقّی که مورد انکار قرار می­گیرد و صاحب حق نمی­تواند آن را از مراجع قضائی پیگیری نماید، نهادی را همسو با روحیۀ عدالت پیشه­ و حق محور بشر بنیان گذارده است، تا حقوقِ از دست رفته تا حدِّ امکان استیفا گردد. تقاص نهادی است، که در حقوق اسلامی برای چنین مهمّی ساماندهی شده است؛ و فقهای امامیه با استناد بر چهار منبع اصلی استنباط احکام(کتاب، سنت، اجماع و عقل) حکم به مشروعیّت و جواز تقاص داده­اند و این بحث را ذیل عناوین تقاص، مقاصه(الموسوی‏الخمینی، بی­تا، ج2، ص436)، اقتصاص و یا در باب توصل الی الحق(محقق‏حلّی، 1408ق.، ج4، ص99) بررسی کرده­اند. امّا همان‏طور که ذکر شد، قانون‏گذار و حتّی حقوق‌دانان در خصوص تقاص سکوت اختیار کرده­اند و تاکنون هیچ‏گاه تقاص به عنوان سببی در سقوط تعهدات مورد بررسی قرار نگرفته است. لکن تقاص نهادی عقلائی و مشروع است و در جامعه موقع اجرا دارد؛ چراکه در جامعه اسلامی، مردم خود را تابع فتاوی و آراء مراجع تقلید و فقهای امامیه می­دانند و با توجّه به این‏که مشروعیّت تقاص بین فقهای امامیه به نحو اجماع است، گستردگی موقع اجرای تقاص روشن می­گردد. به‏این ترتیب با مشروعیّت تقاص و اعمال آن و عدم طرح این بحث در قوانین مدوّنه، اگر در رسیدگی به دعوایی ادعای تقاص مطرح شود، قاضی چاره­ای جز آن‌که به اصل 167 قانون اساسی تمسک جوید و حکم دعوا را با مراجعه به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر صادر نماید، ندارد. امّا با دقّت در ظاهر این اصل قانون اساسی روشن می­شود، که رجوع قاضی به این منابع و صدور حکم بر طبق آن، امری استثنائی و برای رهایی از بن‌بست در صدور حکم می­باشد، در غیر این‏صورت قانون‏گذار در ابتدای اصل مذکور منبع اصلی صدور حکم را قوانین مدوّنه دانسته است. الزام قضات به صدور حکم بر طبق قوانین مدوّنه وظیفه­ای را نیز برای قانون‏گذار مقرر می­دارد، و آن لزوم آماده نمودن قانونی جامع الاطراف است. بنابراین نمی­توان مسئله­ای که وقوع آن در جامعه محرز است و حکم، شرایط و ضوابط آن در منابع حقوق آمده است، را همواره جزء استثنائات به شمار آورد و تکلیف آن را در قوانین مدوّنه روشن نکرد. چراکه دقّت قانون‏گذار در اصل 167 قانون اساسی بر صدور حکم بر طبق منابع معتبر اسلامی و فتاوی معتبر، ناظر به مواردی می­باشد، که قانون‏گذار وقوع آن را پیش­بینی نمی­کرده و حال مسئلۀ مستحدثه­ای پیش آمده است، و قانون اساسی قاضی را موظف نموده صدور حکم را متوقف ننماید و با توجّه به پویایی اجتهاد در فقه امامیه و پاسخ‏گوئی آن در مسائل مستحدثه، حکم مسأله را با استناد به منابع معتبر اسلامی و فتاوی معتبر صادر کند. لکن تقاص مسئلۀ مستحدثه نیست؛ حکمی است، که همه فقهای متقدم و متأخر به جواز آن فتوا داده­اند و مهم‌ترین دلیل بر آن روایاتی(حرالعاملی،1409 ق.، ج18، ص333) هستند که از ائمه معصومین‌^{علیه‏السلام} به ما رسیده است. بنابراین بایسته است، قانون‏گذار خلأ قانونی که از عدم تقنین تقاص احساس می­شود، را پوشش داده و تقاص را به عنوان هفتمین سبب در اسباب سقوط تعهّدات به رسمیت بشناسد. در این مقاله، با بررسی مفهوم، شرایط تقاص، مشروعیّت و جایگاه حقوقی آن را در سقوط تعهدات تحقیق می­نمائیم.

1. 1.      مفهوم و شرایط تقاص

1.1.   مفهوم تقاص

1.1.1.    تقاص در لغت

 ریشۀ واژه­ی تقاص برگرفته از «قصّ، یقصّ» است، و قصّ بر پی­گرفتن اثر چیزی دلالت دارد.(راغب‏اصفهانی، 1409ق.، ص416) این مفهوم از ریشه­ی «قصّ» در قرآن کریم، سوره مبارکه قصص، آیه شریفه 11 آمده است «قالت لأخته قصیّه»، مادر موسی به خواهرش گفت: دنبال موسی برو. اقتصاص نیز مأخوذ از «قصّ، یقصّ» است؛ و «اقتصّ منه؛ یعنی أخذ منه: از او گرفت».(فراهیدی، 1409ق.، ج5، ص10) در معنی واژه تقاص می­نویسند: «تقاصّ القوم، قاصّ کل واحد منهم صاحبه فی حساب أو غیره»،(جوهری، 1407ق.، ج3، ص1052) یعنی کسی دیگری را در حساب یا غیر آن پیگیری نمود. همچنین در برخی کتب لغت پس از ذکر همین مفهوم آمده است: «تقاص مجاز است و از مقاصّه ولی دم گرفته شده است».(زبیدی، بی­تا، ج4، ص424)

1.1.2.    تقاص در اصطلاح

 با بررسی معنای اصطلاحی تقاص درمی­یابیم، که این واژه در دو مفهوم کلّی بیان شده است، که یک معنای آن با تهاتر مرادف بوده و مفهوم دیگر به استیفای حق از مال مدیون جاحد اختصاص می­یابد. عدّه­ای در تعریف تقاص آورده­اند، که دو نفر در عین حال که به هم بدهکارند، مثل آن را نیز از یکدیگر طلب داشته باشند، فلذا هر یک از دو دین در مقابل دیگری قرار گیرد.(ابوحبیب، 1408ق.، ص304) که در این تعریف دو بستانکار مطرح هستند، که در عین حال هریک به دیگری بدهکارند. این معنا از تقاص با عنوان فقهی– حقوقی تهاتر هماهنگی دارد. لذا در تعریف تقاص یا مقاصّه، برخی آن را با تهاتر هم معنا می‌دانند.(جعفری‏‏لنگرودی، 1385، ص676) این دو نهاد حقوقی از این حیث که موجب سقوط تعهدات می­شوند به یکدیگر شباهت دارند؛ امّا شرایط و احکام تقاص و تهاتر با یکدیگر تفاوتهایی دارد که کاملاً این دو نهاد را از یکدیگر تفکیک می­نماید. بدین شرح که تقاص و تهاتر در سه مورد بایکدیگر اختلاف دارند.

یکی از وجوه اصلی در تمایز تقاص و تهاتر، عنصر «قصد» است. تهاتر به صورت‏های قهری، قراردادی و قضایی ظهور و بروز می­یابد؛ در تهاتر قهری قصد و اراده طرفینی حاکم نیست و قهراً تهاتر حاصل می­شود و در تهاتر قراردادی این قصد و اراده هر دو طرف است، که تهاتر را حاکم می­نماید و در تهاتر قضائی پس از رفع اختلاف در میزان دین، تهاتر بین طرفین با حکم دادگاه جاری می­شود. امّا در تقاص همیشه و فقط نیاز به قصد و اراده صاحب حق است. تقاص قهراً صورت نمی­پذیرد و حتماً نیاز به ارادۀ انشائی دارد، ضمن این‏که در تقاص صحبت از قصد و اراده طرفینی نیست و این صاحب حق است، که اراده تقاص می­نماید و قصد و اراده مقاص­عنه در اعمال تقاص تاثیری ندارد؛ ضمن این‏که در تقاص مراجعه به محکمه منتفی است و تقاص زمانی وقوع می­یابد، که طلب‌کار برای اثبات حقّش بیّنه­ای ندارد، تا اقامه دعوا نماید. در این رابطه آورده­اند: «همانا مقاصّه با قصد اختیاری صورت می­پذیرد، لکن تهاتر قهراً حاصل می­شود».(صدر، 1420ق.، ج9، ص287) یکی دیگر از تفاوت‏های تقاص و تهاتر در حقّی است، که تقاص یا تهاتر در خصوص آن ظهور و بروز می­یابد. تهاتر فقط نسبت به دو ذمّه حاصل می‏شود و موضوع تهاتر صرفاً در دیون مانند قرض و عوض معاملات است؛ در صورتی که تقاص به ازای همۀ حقوق مالی مطرح می­شود و هر حقّی را که بتوان حق مالی دانست، قابل تقاص است. لذا علاوه بر دیون، حقوق مالی که به جهت دیه یا سرقت و... به وجود می­آیند نیز قابل تقاص خواهد بود.(صدر، 1420ق.، ج9، ص287)

تقاص یک عمل حقوقی استثنایی و آخرین راه وصول به حق است. اصل اولیّه عدم جواز تصرف در مال غیر، بدون اذن مالک و یا حاکم است؛ لکن شارع با توجّه به انکار بدهکار، اذن به تقاص می­دهد. در این خصوص آورده­اند، که: «فی الجمله کتاب و سنت به اصل مشروعیّت مقاصّه دلالت می­نمایند، با این‏که همانا اقتضای قاعده عدم جواز است، چراکه آن تصرف در مال غیر بدون اذن وی است».(فاضل‌لنکرانی، 1420ق.، ص347) اما تهاتر یک عمل حقوقی استثنائی نیست و با ارادۀ طرفینی در قرارداد، حکم قاضی و یا به طور قهری به وجود می­آید و موجب سقوط دیون می­گردد. نتیجه اینکه تقاص و تهاتر دو نهاد مجزّا هستند و هرچند شباهت‏هایی دارند، لکن این شباهت­ها سبب نمی­شود، تقاص و تهاتر را مرادف هم بدانیم. بنابراین برای اراده تقاص نباید از مفهوم تهاتر استفاده کرد و بالعکس؛ زیرا هرچند تقاص موجب تساقط دیون است، اما تفاوت‏های موجود، این دو عمل حقوقی را از  یکدیگر جدا می­نماید. امّا مفهوم دیگری که در واژه تقاص مصطلح شده، گرفتن مال بدهکار است، در مقابل دینی که دارد. در این تعریف یک بستانکار مطرح است که از آنچه که از بدهکار به دستش می­رسد به جای طلبش برمی­دارد.(خازم،1413ق.، ص100) این معنا با آن‏چه در فقه امامیه به عنوان نهادی برای استیفای حق به رسمیت شناخته شده است، مطابقت دارد و قاطبۀ فقهای امامیه ذیل این عنوان احکام و مسائل مرتبط با استیفای حق از مال مدیون جاحد را مطرح نموده­اند.(محقق‏حلی، 1408ق.، ج4، ص99؛ نجفی، بی­تا: ج40، ص387؛ مکی‏العاملی،1413ق.، ج14، ص68؛ عراقی، بی­تا، ص161؛ یزدی، بی­تا، ص208؛ ااموسوی‏الخمینی، بی­تا، ج2، ص436؛ فاضل‏لنکرانی‏،1420ق.، ص347)

     به عنوان نمونه در تعریف اصطلاحی تقاص آورده­اند، که:

«تقاص در اصطلاح یعنی شخص، حقّش را از دیگری بدون اطلاع یا رضای او بگیرد. گرفتن حق بدون رضا به گرفتن همراه جهل مدیون ملحق می­شود و به هر تقدیر، ظاهر آن است، که تقاص مشروط است، به این‏که آن شخص از ادای حق، ممتنع باشد».(مشکینی، 1379، ص156)

 بنابراین آنچه از مفهوم تقاص مورد نظر این تحقیق است، مفهوم صحیح آن می­باشد، که در کتب فقهی همین معنا مورد نظر قرار گرفته است و اگر منظور بدهکاری و بستانکاری طرفینی باشد، واژة تهاتر به کار گرفته می­شود. از مطالب پیش‏گفته، روشن می­شود، که تقاص اقدامی است، که ذی‏حق در مقابل انکار مدیون جهت استیفای حقّش انجام می­دهد، در تقاص طلب‌کاری که حقّش انکار شده است، بدون اذن بدهکار، به میزان مالش از وی اخذ می­نماید و به‏این طریق با توصل به حقّی که بر ذمّه مدیون دارد، در مقام تلافی و احقاق حق برمی­آید؛ لذا در این پژوهش «اقدام تلافی جویانه برای خودیاری» را به عنوان تعبیری مرادف عنوان «مقاصّه» اتخاذ می­نمائیم. در پایان بحث مفهوم تقاص ضروری است عناصر و ارکان تشکیل دهنده­ی تقاص و معنا و مقصود از هریک را بیان کنیم. «مقاص»، «مقاصٌ‏عنه»، «مقاصٌ­علیه» و «مقاصٌ­به» عناصر و ارکان تشکیل دهندۀ تقاص می‏باشند و هر کدام از این عناصر جایگاه خاصی را در نهاد تقاص دارند. در ذیل معنا و مقصود هر یک از این عناصر را مورد دقّت قرار می­دهیم:

1. مقاص: تقاص کننده، صاحب حق، طلب‌کار، دائن؛ طلب‌کاری که حقّش توسط بدهکار انکار شده است.

2. مقاصٌ­عنه: تقاص شونده، بدهکار منکر، منکر حق، مدیون؛ بدهکاری که حقِّ دیگری را انکار کرده و از پرداخت امتناع دارد.

3. مقاصٌ­علیه: حقِّ انکار شده، حقِّ تقاص کننده؛ حقّی است که تقاص کننده بر عهده تقاص شونده دارد و به نسبت آن تقاص اعمال می­شود.

4. مقاصٌ­به: مال مورد تقاص، مال بدهکار؛ مال بدهکار است که تقاص کننده حقّش را از آن تقاص می­کند.

1.2.   شرایط تقاص

شرایط تقاص در دو گروه شرایط ثبوت و شرایط اعمال و با توجه به عناصر و ارکان تقاص مورد بررسی قرار می­گیرد.

1.2.1. شرایط ثبوت تقاص

       منظور از شرایط ثبوت، اوضاع و احوالی است که تحت آن شرایط، حقِّ تقاص به وجود می­آید و در صورتی که هر یک از این شرایط به دلیلی حاصل نگردد، سبب عدم تحقق حقِّ تقاص می­شود. بنابراین برای آن‌که حقِّ تقاص شرعی به وجود آید اجتماع تمامی شرایط ثبوتی، ضروری و اجتناب ناپذیر خواهد بود.

شرایط ثبوت حقِّ تقاص را در سه رکن «مقاص»، «مقاصٌ­عنه» و «مقاصٌ­علیه» بررسی می­نمائیم.

1.2.1.1.  شرایط ثبوت تقاص در مقاص

1.2.1.1.1.    مطالبۀ حق

اوّلین شرط در ثبوت حقِّ تقاص این است که تقاص­کننده حقّش را مطالبه کند ولی بدهکار از پرداخت حق استنکاف نموده و آن را انکار نماید. فلذا اگر بدهکار به هر دلیلی حقّش را مطالبه نکند، حقِّ تقاص نخواهد داشت. ضمن اینکه در این صورت جحد بدهکار نیز منتفی است. برخی از فقها بر همین اساس تصریح کرده­اند که اگر شخصی حقّی داشته باشد که به دلیل حیاء، ترس و امثال آن­ها حقّش را مطالبه نکند، حقِّ تقاص نخواهد داشت(یزدی، بی­تا: ج2، ص213؛ الموسوی‏الخمینی، بی‌تا، ج2، ص438؛ فاضل لنکرانی،1420ق.، ص371)

1.2.1.1.2.        عدم امکان انتزاع عین

      نکته­ای پیش از اذن به تقاص در خصوص اعیان مورد دقّت فقها قرار دارد، که آن امکان انتزاع عین است. به‌این شرح که اگر مالک بتواند بدون زحمت و مشقتی عین مالش را که مورد غصب قرار گرفته است، پس بگیرد، تقاص جایز نیست. مثلاً غاصب اسب شخصی را غصب کرده و حقِّ مالک و ملکیّت وی را انکار می­نماید، امّا مالک می­تواند در شرایطی اسب خودش را در اختیار بگیرد، در این‌جا مالک باید عین مال خودش را اخذ نماید و اذن تقاص ندارد، هرچند حقّش مورد جحد و انکار واقع شده است.

      بنابراین فقهای امامیه معتقدند، هنگامی که دعوا در خصوص عین مالی است، که موجود بوده و انتزاع آن ممکن باشد، مالک می­تواند مستقلاً و بدون اذن حاکم، به انتزاع آن اقدام نماید و حتّی برای گرفتن عین مال، انجام برخی اعمال قهرآمیز را تا حدّی که موجب فتنه نگردد، جایز دانسته­اند، به‌این ترتیب یکی از شرایط تحقق و ثبوت حقِّ تقاص را عدم امکان انتزاع عین توسط تقاص‌کننده می‌دانند.(علامه‌حلّی،1410ق.، ج2، ص143؛ فخرالمحققین، 1387، ج4،  ص346، مکی‌العاملی، 1417ق.، ج‏2، ص85؛ عاملی، 1419ق.، ج‏10، ص127؛ محقق‌حلّی، 1408ق.، ج4، ص99؛ جبعی‌العاملی، 1413ق.، ج14، ص69، نجفی، بی­تا، ج‏40، ص387، یزدی، بی­تا، ج‏2، ص209؛ الموسوی‌الخمینی، بی­تا، ج‏2، ص436)

1.2.1.1.3.     عدم امکان ترافع نزد حاکم

      یکی از مهم‌ترین شرایطی که در ثبوت حقِّ تقاص برای تقاص‌کننده مورد دقّت قرار گرفته است، امکان یا عدم امکان اقامه دعوا و ترافع نزد حاکم است. تقاص در شرایطی که ذی‌حق امکان ترافع نزد حاکم ندارد، جایز است و هیچ اختلاف و اشکالی در این خصوص بین فقهای امامیه وجود نداشته و در این رابطه آورده­اند، که: «...در هر صورت، هنگامی که امکان رجوع به حاکم نیست و طلب‌کار از جنس مالش می­یابد، مستقلاً تقاص نموده و حقّش را استیفا می­نماید، بدون هیچ مخالفی در آن نزد ما(فقهای امامیه)، بلکه در این قسم اجماع وجود دارد».(نجفی، بی‌تا، ج40، ص391) امّا این سوال مطرح می­شود، که آیا تقاص در صورت امکان ترافع نزد حاکم و استیفای حق از مجرای قانون، جایز است؟ یا خیر؟

      فقهای امامیه در این بحث اختلاف نظر دارند. اکثر ایشان با توجّه به اطلاق ادلّة جواز مقاصّه(آیات و روایات)،  همچنین مشقّت اقامه دعوی و امکان جرح شهود، به جواز تقاص حتّی با امکان رجوع به حاکم و ترافع معتقدند  و حتّی در این رابطه ادعای اجماع نیز شده است.(نراقی، 1415ق.، ج17، ص447؛ محقق‌سبزواری، بی‌تا، ج2، ص723؛ سبزواری، 1413ق.، ج‏27، ص149؛ یزدی، بی­تا، ج‏2، ص210؛ محقق‌عراقی، بی­تا، ص163؛ الموسوی‌الخمینی، بی­تا، ‏ج2، ص437)

      امّا در مقابل برخی از فقها بنابر دیدگاهی که منطقی­تر و صحیح­تر به نظر می‌رسد، تقاص را در صورت امکان ترافع نزد حاکم، جایز نمی­دانند.(فاضل‌الآبی، 1417ق.، ج2، ص505؛ فخرالمحققین، 1387، ج4، ص346؛ طباطبائی، 1418ق.، ج15، ص153؛ خوانساری، 1405ق.، ج‏6، ص69؛ آشتیانی، 1369، ص344؛ فاضل‌لنکرانی،1420ق.، ص359) معتقدین به این دیدگاه دلیل می­آورند، که اطلاقات مذکور در ادلّه تقاص از صورتی که ترافع نزد حاکم کاملاً میسور است، و هیچ­گونه عسر و حرجی نیست، انصراف دارد. چراکه تقاص یک امر خلاف قاعده است، لذا هنگامی جایز می­شود، که طلب‌کار از دریافت حقّش درمانده است و هیچ راهی برای وصول به آن ندارد. در این‌جا شارع ضرورتاً و با اقدامی ضربتی به ذی‌حق اذن می­دهد، تا حقّش را از بدهکار منکر اخذ نماید. امّا هنگامی که طلب‌کار بتواند بدون عسر و حرج به حاکم مراجعه نماید و با ارائه دلیل و بیّنه حقّش را دریافت نماید، دیگر محلّی برای اذن به عمل خلاف قاعده و اقدام تلافی جویانه نیست. ضمن این‌که حاکم ولیّ ممتنع است و هنگامی که شخصی از پرداخت استنکاف می­ورزد، حاکم به جای او حقوق طلب‌کاران را از اموال بدهکار برداشته به آن‌ها می­پردازد، لذا در صورت امکان ترافع، طلب‌کار نمی­تواند مستقلاً حقّش را استیفا نماید. در این­باره آورده­اند که: «اگر دعوایش دین و بدهکار جاحد باشد، ولی طلب‌کار برای اثبات دین حجّتی که به آن بتواند حقّش را نزد حاکم اثبات کند و آن را از بدهکار با کمک حاکم اخذ نماید، داشته باشد، در این‌ صورت مدعی بدون اذن بدهکار یا حاکم هنگامی که اذن گرفتن از بدهکار ممکن نیست، نمی­تواند مستقلاً حقّش را اخذ نماید».(طباطبائی، 1418ق.، ج‏15، ص153) ضمن این‌که استناد به اطلاق ادلّه در جواز تقاص را مورد خدشه دانسته و می­آورند: «آن‌چه عرفاً از اخبار مقاصّه - با اطلاقی که دارد- متفاهم است، ظاهراً عدم جواز با امکان اخذ به سهولت از طریق ترافع و قضا است».(فاضل‌لنکرانی، 1420ق.، ص359)

1.2.1.1.4.    علم مقاص به وجود حق

یکی از شرایط ثبوت تقاص علم مقاص به وجود حق است. تقاص‌کننده باید به وجود حق، علم و یقین داشته باشد و اگر علم به وجود حق نباشد، تقاص جایز نخواهد بود. بنابراین اگر تقاص‌کننده احتمال دهد، که حق به واسطة یکی از اسباب قانونی(ایفاء، ابراء، تهاتر و...) ساقط شده باشد، تقاص جایز نیست.

برخی از فقهای امامیه نیز به این شرط تصریح نموده­اند(سیوری‌حلّی، بی­تا، ص494؛ ابن‌طی، 1418ق.، ص282، فاضل‌مقداد، 1404ق.، ج4، ص269؛ یزدی، بی­تا، ج2، ص212؛ الموسوی‌الخمینی، بی­تا، ج‏2، ص438) در این زمینه آورده­اند، که: «در صورت عدم علم تقاص کننده به حق، جواز مقاصّه اشکال دارد، پس اگر دینی بر عهده وی داشته و احتمال ادا کردنش را می­دهد، مقاصّه اشکال دارد».(الموسوی‌الخمینی، بی­تا، ج‏2، ص438)

1.2.1.2.  شرایط ثبوت تقاص در مقاص­عنه

1.2.1.2.1.  اهلیّت مقاص­عنه 

در تقاص شرط است، که تقاص شونده، اهلیّت داشته باشد. به این توضیح که جواز تقاص هنگامی است، که مقاص­عنه منکر حق بوده و جاحدانه از پرداخت استنکاف ورزد؛ و انکار و جحد نیز در صورتی مصداق می­یابد، که شخص دارای اهلیّت باشد، درغیر این‌صورت انکار یا جحد محجور تأثیری نداشته و موجبی جهت تقاص نخواهد بود. زیرا اموال محجور و اداره آن در دست ولی، قیّم یا وصیّ است و انکار دین توسط محجورین نمی­تواند مثبِت حق تقاص برای طلب‌کار باشد.

1.2.1.2.2.  مماطله و جحد عالمانة حق

یکی از شروط ثبوت تقاص جحد، مماطله و انکار عالمانة حق توسط مقاص­عنه است. به‌این بیان در صورتی که بدهکار با علم، آنچه بر ذمّه دارد، را انکار نموده و از پرداخت خودداری ورزد، بستانکار اذن تقاص از مال وی را می­یابد.

بنابراین اگر بدهکار اقرار به حق دارد و در صورتی که طلب‌کار مطالبه نماید، از پرداخت امتناع نمی­کند، اخذ از مال او بدون اذن وی یا، در صورتی که اذن گرفتن از وی ممکن نیست، اذن حاکم جایز نخواهد بود.(محقق‌حلّی، 1408ق.، ج‏4، ص99) در این رابطه آورده­اند: «هنگامی که شخصی بر دیگری حقّی دارد، و از کسی که حق بر عهدة او دارد، مالی را می­یابد، پس اگر کسی که حق بر عهدة اوست باذل(پرداخت کننده حق) باشد، پس حق اخذ آن مال را از وی ندارد، بدون مخالف».(شیخ‌طوسی، 1417ق.،  ج6، ص355) همچنین در جواز تقاص از مدیون جاحد که عالمانه دین را منکر می­شود، نیز اختلافی وجود ندارد(الموسوی‌الخمینی، بی­تا، ج‏2، ص437؛ گلپایگانی، 1413ق.، ج‏2، ص102؛ فاضل‌لنکرانی، 1420ق.، ص347؛ تبریزی، بی­تا، ص332؛ خامنه­ای، 1420ق.، ج2، ص126) امّا تقاص در صورت مماطلة بدهکار مورد اختلاف است.

مماطله به معنای تأخیر و به بیان ساده، امروز و فردا کردن در پرداخت دین است؛ به‌این صورت که بدهکار دینش را انکار نمی­کند، ولی به نحو غیرمنطقی و ناموجّه‌ای در پرداخت تأخیر نموده و مکرراً آن را به تعویق می­اندازد.برخی فقها تقاص از مدیون مماطل را که در ادای دین بدون هیچ عذری تأخیر می­نماید، جایز می­دانند(شیخ طوسی،1351، ج‏8، ص310؛ فاضل‌هندی، 1416ق.، ج10، ص133؛ مکی‌العاملی، الدّروس، 1417ق.، ج2، ص85؛ جبعی‌العاملی، 1413ق.، ج14، ص69) و معتقدند: «اگر حق دین باشد و مدیون جاحد یا مماطل باشد، تقاص از مال وی جایز است».(الموسوی‌الخمینی، بی­تا، ج2، ص437)

امّا به نظر می­رسد شایسته است در خصوص مماطله قائل به تفصیل شویم؛ به‌این نحو که اگر مماطلة بدهکار به صورتی است، که طلب‌کار می­تواند برای استیفای حقوقش به محاکم مراجعه نماید و بدهکار منکرِ اصل دین نمی­شود و اقرار به آن دارد، یا این‌که موقع اقرار به حق و استنکاف از پرداخت، بیّنه­ای حاضر باشند، که بیایند در دادگاه شهادت بدهند، تقاص از مماطل را جایز ندانسته، پیگیری حق از مرجع ذی‌صلاح و استناد به اقرار بدهکار را راهکار مطلوب بدانیم و اگر مماطله به نحوی است که صاحب حق امکان ترافع نداشته و نمی­تواند به اقرار وی نزد حاکم استناد جوید، تقاص را جایز بدانیم. بعضی از فقها با دقّت در این تفصیل، گرفتن حق از بدهکار مماطل را منوط به اذن حاکم دانسته­اند و اگر امکان ترافع نزد حاکم نداشته باشد، تقاص را جایز می‌دانند(نجفی، بی­تا، ج40، ص388؛ گلپایگانی، 1413ق.، ج2، ص101؛ مقدس‌اردبیلی، 1414ق.، ج12، ص98)

1.2.1.2.3.    استطاعت پرداخت

تقاص در صورتی جایز است، که مقاص­عنه استطاعت پرداخت داشته باشد و از پرداخت استنکاف ورزد؛ بنابراین اگر توان پرداخت نداشته باشد، تقاص جایز نخواهد بود. استطاعت پرداخت را در دو مورد می­توان متصوّر شد: ملائت و توان مالی و تعذّر از پرداخت.

بنابراین اگر بدهکار معسر، مفلس یا ورشکسته باشد،(یزدی، بی­تا، ج‏2، ص214)، و یا به واسطة عذری مانند بیماری، حبس و...(نجفی، بی­تا، ج‏40، ص388)، امکان پرداخت دینش را ندارد، تقاص از اموال وی جایز نیست.

1.2.1.3.  شرایط ثبوت تقاص در مقاص­علیه

1.2.1.3.1.    حقّ مالی باشد

همه حقوق مالی و هر آن‌چه که ذیل این حقوق شمرده شوند، قابلیّت تقاص دارند. بنابراین مقاص­علیه خواه عین دین و یا منفعت باشد، و در حقِّ عینی خواه اصلی باشد، خواه تبعی، قابل تقاص است. فقهای امامیه تقاص را در همة حقوق مالی پذیرفته­اند. به عنوان نمونه، یکی از فقها در این زمینه می­نویسد: «حقّی که به سبب آن تقاص صورت می­گیرد، همان‌گونه که جایز است عین یا دین باشد، همچنین جایز است، که منفعت باشد. مانند هنگامی که منفعت خانه­اش را غصب نماید و جاحد یا مماطل باشد، بلکه ممکن است، که حقِّ مالی مانند حقِّ تحجیر باشد».(یزدی، بی­تا، ج‏2، ص215)

1.2.1.3.2.        عدم سابقه طرح در مراجع قضائی: هرگاه مقاص­علیه از طریق مراجع قضائی مطالبه شده و به حاکم ارجاع شود و حاکم بر بی­حقّی مدعی حکم صادر نماید، دیگر قابل تقاص نیست؛ مخصوصاً هنگامی که مدعی منکر را سوگند می­دهد و منکر بر بی­حقّی وی سوگند یاد می­نماید. برای نمونه، یکی از فقها در تقاصِ بعد از مرافعه می­نویسد: «پس اگر سوگند یاد کند، دعوا ساقط می-شود، و برای مدعی – پس از حکم حاکم – تقاص از مال کس که سوگند یاد نموده، حلال نیست»(خوئی،1410: 6). ‏

1.2.1.3.3.    قابلیّت مطالبه و استرداد: مقاص­علیه باید قابل مطالبه و استرداد باشد، و اگر به هر دلیلی این قابلیّت را دارا نباشد، تقاص جایز نخواهد بود. قابلیّت استرداد و مطالبه را می­توان در تنجیر و حال بودن حق بررسی نمود. بنابراین باید مقاص­علیه معلق نباشد چراکه در تعلیق، شائبه‌ای از عدم تحقق معلق­علیه وجود دارد، که سبب عدم تعیّن حق می­گردد. ممکن است مدعی بر این باور باشد، که معلق­علیه محقق شده و حق برای او ثابت است. امّا منکر گمانی خلاف آن داشته باشد، که در این صورت تقاص جایز نیست. همچنین اگر دینی مؤجل است، پیش از فرا رسیدن أجل قابلیت تقاص ندارد. به عنوان مثال اگر قبل از آن‌که أجل دین فرا رسد، مدیون دین را انکار نماید و به صاحب حق اعلام کند، که طلبی از من نداری، با این حال صاحب حق تا پیش از فرا رسیدن زمان تعیین شده، حق تقاص نخواهد داشت؛ چراکه تقاص در زمانی جایز است، که حق ثابت و موجود باشد و پیش از فرا رسیدن زمانِ معیّن شده، حق ثابت نشده است، ضمن این‌که ممکن است، مدیونِ منکر تا زمان فرا رسیدن موعدِ پرداخت، از انکار پشیمان شده و دین را بپردازد؛ لذا لازم است، که مقاص­علیه حال بوده و زمان ادای آن فرا رسیده باشد. در این خصوص آورده­اند: «اگر معسر باشد یا دین مؤجل باشد، مقاصّه جایز نیست».(علامه‌حلّی، بی­تا، ج‏2، ص48)

1.2.2.    شرایط اعمال تقاص

پس از ثبوت حق تقاص نوبت به مرحلة اجراء و إعمال آن می­رسد. در این مرحله، برای تحقق تقاص، التزام به برخی شرایط ضروری و لازم‌الرعایه می­باشد. احکام و شرایط اعمال حقِّ تقاص را در دو رکن «مقاص» و «مقاصٌ­به» بررسی می­نمائیم.

1.2.2.1.  شرایط اعمال تقاص در مقاص

1.2.2.1.1.  قصد و رضای مقاص

برای آن‌که تقاص واقع شود، رضا به انجام آن و قصد انشاء، هر دو لازم و ضروری است. در إعمال تقاص باید ارادة باطنی­ و قصد تقاص کننده از تسلّط بر مال بدهکار، استیفای طلبش از مال وی باشد. لذا در وقوع تقاص اراده باطنی لازم است و اعلام اراده ظاهری ضرورتی ندارد. یکی از فقها در این زمینه می­نویسد: «مقتضی اطلاق اخبار واجب نبودن مطلع کردن تقاص شونده از فراغت ذمّه­اش از دین یا خارج شدنش از ضمان عین و حرمت تصرف در آن است».(یزدی، بی­تا، ج‏2، ص215) بحث رضا نیز در تقاص در این خصوص مطرح می­شود، که شخص باید با اطمینان، طیب خاطر و بدون فشار و تحمیل خارجی، اعمال اراده نماید. لذا اگر کسی در شرایط اشتباه یا اکراه اقدام به عمل حقوقی نماید، به سبب فقدان عنصر رضا، این عمل حقوقی غیر نافذ خواهد بود.

1.2.2.1.2.  اهلیّت مقاص

هر شخص برای به کار بردن حقوقی که به موجب قانون دارا شده است، باید اهلیّت داشته باشد.(جعفری‌لنگرودی، 1385، ص97) چراکه اعمال ارادة انشائی و انجام عمل حقوقی در صورتی که شخص برای اعمال اراده اهلیّت نداشته باشد، امری غیرممکن و خلاف عقل است. بنابراین برای استیفای حق از طریق تقاص، مقاص ضرورتاً باید، بالغ، عاقل و رشید باشد و تقاص صغیر، مجنون و سفیه باطل است.

1.2.2.1.3.  داشتن سِمَت

داشتن سمت یکی از شروط لازم برای اعمال تقاص است. بنابراین فقهای امامیّه تقاص را برای کسی جایز می­دانند که خود ذی‌حق باشد یا از جانب وی ولایت یا وکالت داشته باشد. لذا پدر می­تواند به ولایت از سوی فرزندش تقاص کند، یا قیّمِ مجنون یا سفیه در مواردی که ولایت دارد و همچنین حاکم می­تواند به ولایت تقاص نماید. البته در وکالت، وکیل هنگامی امکان تقاص از جانب موکّل دارد، که ضمن توکیل به وی چنین اذنی داده شده باشد که در این صورت ارادة انشائی وکیل همان ارادة انشائی اصیل خواهد بود.(نراقی، 1415ق.، ج17، ص461؛ یزدی، بی­تا، ج2، ص214؛ الموسوی‌الخمینی، بی­تا، ج2، ص438)

1.2.2.1.4.  اقدام مسالمت آمیز

اقدامی که تقاص‌کننده انجام می­دهد، باید مسالمت‌آمیز باشد و اگر تقاص موجب فتنه، هتک حرز، تخریب، ضرب وشتم و... باشد، جایز نیست.

روایاتی که تقاص را جایز دانسته­اند، قرار گرفتن مال بدهکار در دست طلب‌کار را با عباراتی مانند «یَقَعُ لَهُمْ عِنْدِی الْمَالُ»، «وَقَعَ عِنْدَهُ مَالٌ» و «وَقَعَ لَهُ قِبَلِی دَرَاهِمُ» یا «اسْتَوْدَعَهُ بَعْدَ ذَلِکَ أَلْفَ دِرْهَمٍ» آورده­اند، در ادامه ذیل عنوان «ادلّه­ی تقاص در سنت» به این روایات اشاره می­شود، که ظاهر هیچ کدام این عبارات در شرایط غیر مسالمت آمیز نیست و باید توجّه داشت که در این روایات، هتک حرز و ضرب و شتم و... تجویز نشده و آنچه به صراحت مجاز دانسته شده، این است که مال از طریق قرض، معامله، امانت و امثال آن به دست طلب‌کار رسیده باشد و از این طریق تقاص نماید؛ و از عباراتی که ذکر شد روشن می­شود که مال به طور صلح آمیز در اختیار آنها قرار گرفته است. ضمن این‌که همان‌طور که مطرح شد، تقاص تصرف در مال غیربدون اذن مالک و نهادی استثنائی و خلاف قاعده است، لذا در اعمال تقاص نمی­توان آن را به بیش از مواردی که در اذن به آن تصریح شده است گسترش داد. و مسلماً اذن اخذ حقّ از مال بدهکار در شرایطی که در روایات ذکر شده، متفاوت با اذن به اقدام قهر آمیز خواهد بود؛ لذا نمی­توان از اذن به تقاص اذن به اقدام قهر آمیز را نیز استنباط کرد. و این استدلال که «اذن به شیء اذن در لوازم آن است» بنابراین اقدام قهر آمیز در تقاص جایز است، با توجّه به اینکه اذن در تقاص توقّفی بر اذن به اقدام قهر آمیز ندارد، قابل قبول نخواهد بود. در این رابطه آورده­اند: «اگر تقاص مستلزم ضرر به تقاص شونده گردد، جایز نیست».(سبزواری، 1413ق.، ص‏27، ص149)

1.2.2.1.5.  قبض مال و تسلط بر آن

یکی از شروط اساسی تحقق تقاص، اقدام عملی تقاص کننده به اخذ مال است؛ بنابراین هنگامی که تقاص شرعاً جایز است، وقوع دو شرط برای تحقق آن لازم و اجتناب ناپذیر خواهد بود؛ شرط اوّل قصد و نیّت است، که تقاص بدون قصد و نیّت محقق نمی­گردد و چه بسا مالی از مدیون جاحد در اختیار طلب‌کار باشد امّا او قصد تقاص نداشته باشد؛ و شرط دوّم اخذ و تسلّط مال غریم است که مقوّم تقاص می­باشد.

تسلّط بر مال بدهکار جاحد مورد دقّت فقها قرار گرفته و ایشان نیز برای تحقق یافتن تقاص صرف نیّت و قصد را کافی ندانسته­اند(یزدی، بی­تا، ج2، صص214 و 215 و الموسوی الخمینی، بی­تا، ج2، ص439). و در تعلیل این دیدگاه به اصل، اجماع و دلالت ادلّه استناد نموده­اند(سبزواری،1413، ج 27، ص154).

1.2.2.2.  شرایط اعمال تقاص در مقاصٌ­به

ذیل عنوان مقاص­به، لزوم تحقق شرایطی مطرح است که بدون آن‌ها تقاص محقق نمی­شود. در ادامه این شرایط را بررسی می­نمائیم.

1.2.2.2.1.    تعلّق به مقاص­عنه و عدم تعلّق به حقِّ غیر

مقاص­به باید در مالکیّت بلامنازعِ مقاص­عنه بوده و حقِّ شخص دیگری به آن تعلّق نداشته باشد. لذا فقها اعمال تقاص را در صورتی جایز دانسته­اند، که مالی که توسط تقاص کننده اخذ می­شود، متعلّق به غریم بوده، وی در آن مال جایز التصرف باشد. بنابراین تقاص از مالی که متعلّق به حقِّ غیر است، جایز نیست.(یزدی، بی‌تا، ج2، ص215؛ سبزواری، 1413ق.، ج27، ص153؛ فاضل‌لنکرانی، 1420ق.، ص371) در این­باره آورده­اند: «تقاص از مالی که حقِّ غیر به آن تعلق یافته جایز نیست، مانند حقِّ رهن و حقِّ غرما در مال کسی که حکم حجرش صادر شده و در مال متوفی که ماترک وی کفاف دیونش را نمی­کند».(الموسوی‌الخمینی، بی‌تا، ج2، ص438) لکن در خصوص تقاص از ودیعه ضمن این‌که ودیعه متعلق به مقاص­عنه بوده و تعلق به حق غیر نداشته باشد، اختلاف نظر وجود دارد. برخی تقاص از ودیعه را به سبب عمومات وفای به عهد ممنوع دانسته­اند.(شیخ‌طوسی، بی­تا،  ص307؛ ابن‌زهره، 1417ق.، ص240؛ کیدری، 1416ق.، ص535)؛ لکن برخی طبق دیدگاهی که صحیح به نظر می­رسد، تقاص از ودیعه را جایز و مکروه می­دانند. به‌این صورت که با امکان جمع بین روایاتی که خیانت در امانت را ممنوع می­دانند، و روایاتی که بر جواز تقاص از مال ودعی صراحت دارند، نصِّ جواز دهنده را حمل بر مشروعیّت و جواز، و نهی را حمل بر کراهت نمائیم.(محقق‌حلّی، 1408ق.، ج4، ص100؛ نجفی، بی­تا، ج40، ص391؛ جبعی‌العاملی، 1413ق.، ج14، ص72)

1.2.2.2.2.    جنس مقاص­به

در جنس مقاص­به این بحث مطرح می­شود، که تقاص‌کننده از چه مالی از بدهکار حق تقاص دارد. با توجّه به اینکه تقاص نهادی استثنائی و خلاف قاعده است، در اذن شارع به تقاص باید به قدر متیقن و حداقلِّ آن‌چه موجب دفع ضرورت می­شود، اکتفا نمود، و قدر متیقن اذن شارع در برداشتن مال بدهکار هنگامی است که مقاص­به بیشترین مُجانست را با مقاص­علیه داشته باشد. لذا در موارد دسترسی به هم­جنس، ضروری است، از هم­جنس تقاص شود و در مواردی که حق دین است یا در قیمت تعیّن می­یابد، برداشتن از وجه نقد، قدر متیقن در اعمال تقاص است؛ چراکه برداشتن مالی دیگر از بدهکار مستلزم بیع آن است، که تصرّفی فراتر از برداشتن وجه نقد خواهد بود، فلذا در این شرایط التزام به قدر متیقن، اکتفا به وجه نقد می­باشد.

      در این خصوص آورده­اند، که: «هنگامی که اخذ به عنوان مقاصّه برای او جایز می­شود، در اخذ به جنس موافق با حقّش اکتفا می­نماید، به جهت اکتفا در تصرف در مال غیر که مخالف با اصل است در کمترینِ آنچه به آن دفع ضرورت می­شود. پس اگر از وصول به جنس حقّش تعذّر داشت، برای او جایز است از غیر جنس حقّش اخذ نماید».(جبعی‌العاملی، 1413ق.، ج14، ص74)

1. 2.      مشروعیّت و جایگاه حقوقی تقاص

پس از آشنایی با مفهوم و شرایط تقاص، بایسته است مشروعیّت و جایگاه حقوقی این نهاد استیفای حق را مورد دقّت و بررسی قرار دهیم.

2.1.   مشروعیّت تقاص

تقاص نهادی است، که مشروعیّت خود را از فقه امامیه گرفته و اصلی­ترین منبع بررسی جواز تقاص و مشروعیّت آن ادلّه اربعه­ی استنباط احکام است. بنابراین در این مجال جواز و مشروعیّت تقاص را در این چهار منبع بررسی می­نمائیم.

2.1.1.    ادلّه جواز تقاص در قرآن کریم

در مشروعیّت تقاص چهار آیه­ی شریفه از قرآن کریم مورد استناد قرار گرفته است که عبارتند از:

-                     سوره مبارکه بقره، آیه شریفه 194: «وَ الْحُرُماتُ قِصاص فَمَنِ اعْتَدى‏ عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدى‏ عَلَیْکُم»، تمام حرامها،(قابل) قصاص است، هرکس به شما تعدّی کرد با او مقابله به مثل کنید.

-                     سوره مبارکه شوری، آیه شریفه 40: «وَ جَزاءُ سَیِّئَهٍ سَیِّئَهٌ مِثْلُها»، و پاداش بدی، بدی‌ای است مثل آن.

-                     سوره مبارکه شوری، آیه شریفه 41: «وَ لَمَنِ انْتَصَرَ بَعْدَ ظُلْمِهِ فَأُولئِکَ ما عَلَیْهِمْ مِنْ سَبیلٍ»، و البته هر که بعد از مظلوم شدنش یاری جوید [و انتقام گیرد] چنین کسانی را هیچ راه [ملامتی] نیست.

-                     سوره مبارکه نحل، آیه شریفه 126: «وَ إِنْ عاقَبْتُمْ فَعاقِبُوا بِمِثْلِ ما عُوقِبْتُمْ بِه»، و اگر سزا می­دهید، مانند آنچه با شما کرده­اند سزا دهید. چهار آیه مذکور، مجموعاً آیاتی هستند که در کتب مختلف فقهی، نسبت به مشروعیّت تقاص به آن‌ها استناد شده است. هرچند پذیرش تقاص و مشروعیّت آن بین فقهای امامیه به نحو اجماع است و نسبت به اثبات مشروعیّت آن هرکدام از فقها به آیاتی از آیات مذکور استناد می‌نمایند، اما پذیرش استنادِ هر چهار آیة مذکور مورد توافق نیست. لذا بعضی از علما استناد آیاتی را می­پذیرند و استناد آیاتی را رد می­کنند و یا ضعیف می­دانند و یا اینکه به بیان آیاتی اکتفا نموده و هر چهار آیه را بررسی نمی­کنند.

      برخی از فقها سه آیه اوّل را دالّ بر جواز تقاص و استیفاء حق می­دانند، لکن اشاره­ای به آیه چهارم ندارند.(فاضل‌مقداد، بی­تا، ج2، ص83؛ مقدس‌اردبیلی، بی‌تا، ص467) بعضی دیگر در جواز تقاص صرفاً به آیه اوّل و چهارم اکتفا کرده­اند و متذکر آیه دوّم و سوّم نشده­اند؛ ضمن این‌که بعضاً در آیه 194 سوره مبارکه بقره، دو قسمت را به صورت مجزا مورد استناد قرار داده­اند.(نجفی، بی­تا، ج40، ص389؛ جبعی‌العاملی، 1413ق.، ج14، ص69) برخی نیز به آیه اوّل، دوّم و چهارم استناد جسته و آیه سوّم را نیاورده­اند.(بحرالعلوم، 1403ق.، ج3، ص276؛ سبزواری، 1413ق.، ج27، ص146)

2.1.2.    ادلّه جواز تقاص در سنّت

دومین مستندی که در جواز و مشروعیّت تقاص مورد مطالعه قرار می­گیرد سنّت است، که مشتمل بر قول، فعل و تقریر معصومین علیه‌السلام می­باشد. در این زمینه چند نمونه از روایاتی که بر جواز و مشروعیّت تقاص دلالت دارند، را مطرح می‌نمائیم.

2.1.2.1.  روایت نبوی

«از علی علیه‌السلام نقل شده است که فرمودند: رسول الله‌^{صلی‌الله علیه‌وآله} فرمود: سرسختیِ دارا در پرداخت دین، عقوبت و(بردن) آبرویش را حلال می­کند؛ در صورتی که دینش در آن چیزی که خداوند عزّ و جلّ از آن ناخشنود است، نباشد»(حرعاملى، 1409ق.، ج18، ص333)    

برخی از فقها این روایت را دلیلی بر جواز تقاص دانسته­ و در بیان مستندات تقاص در سنّت به آن اشاره نموده­اند؛ به‌این بیان که عقوبت را مشتمل بر تقاص و جحد بدهکار را نیز تحت شمول «لیّ» محسوب نموده­اند.(نجفی، بی­تا، ج40، ص389؛ مقدس‌اردبیلی، 1414ق.، ج12، ص99؛ جبعی‌العاملی، 1413ق.، ج14، ص70؛ فاضل‌لنکرانی، 1420ق.، ص348)

2.1.2.2.  صحیحه داود بن ز­ُربی

«از داود بن زربی نقل شده است که گفت: به اباالحسن موسی بن جعفر علیه‌السلام عرض کردم: من با سلطان(هارون الرشید) آمد و شد دارم، پیش می­آید که نزد من کنیزی و یا چهارپای زیرکی است، که می­فرستد و آن را می­گیرند، اگر بعداً از او مالی به دستم رسد، آیا برای من این حق وجود دارد که آن را بگیرم؟ امام علیه‌السلام در جواب فرمودند: بگیر ولی مثل(به اندازه) آن(که از تو گرفته­اند) و چیزی بر آن نیفزا».(شیخ‌طوسی، 1407ق.، ج6، ص347)

      این روایت با صراحتّی که در اذن اخذ مال غیر به عنوان تقاص مال دارد، در جواز و مشروعیّت تقاص مورد استناد فقها قرار گرفته است.(جبعی‌العاملی، 1413ق.، ج14، ص70؛  نراقی، 1415ق.، ج17، ص449؛ فاضل‌لنکرانی، 1420ق.، ص348)

2.1.2.3.  صحیحه ابوبکر حضرمی

«از ابوبکر حضرمی روایت شده که گفت: به امام صادق علیه‌السلام عرض کردم، برای من بر عهدة مردی درهمی است، که او آن را انکار می­کند و بر آن سوگند می‌خورد؛ آیا برای من جایز است، که اگر درهمی از او در نزد من قرار گرفت، از آن به میزان حقم بردارم؟ راوی گفت: امام علیه‌السلام در جواب فرمود: بله ولی در این‌جا سخنی است، عرض کردم: آن چیست؟ امام علیه‌السلام در جواب فرمود: باید بگویی: خدایا من این مال را به ستم و از روی خیانت نمی­گیرم بلکه آن­ را فقط به جای مالم که او آن را از من گرفت می­گیرم و چیزی بر آن نمی­افزایم».(حرّعاملی، 1409ق.، ج17، ص273)

فقهای امامیه با توجّه به صراحتّی که این روایت در جواز اخذ مال بدهکار جاحد دارد، در اثبات مشروعیّت تقاص به آن استناد نموده­اند،(نجفی، بی­تا، ج40، ص390؛ مقدس‌اردبیلی، 1414ق.، ج12، ص99؛ یزدی، بی­تا، ج2، ص209)

2.1.2.4.  خبر جمیل بن دَرّاج

«جمیل بن درّاج می­گوید: از امام صادق علیه‌السلام درباره­ی مردی سؤال کردم که، نزد دیگری دینی دارد، ولی آن شخص آن دین را انکار می­کند و دائن به اندازة مالش به مال شخص مدیون دسترسی پیدا می­کند، آیا می­تواند آن مال را بگیرد؟ ولو این‌که انکار کنندة دین از این کار اطلاعی نداشته باشد؟ امام علیه‌السلام فرمودند: بله برای تو جایز است، آن مال را برداری‏»(حرّعاملی، 1409ق.، ج17، ص275)

با توجّه به اینکه روایت فوق‌الذکر عدم علم بدهکار در اخذ از مالش را صراحتاً جایز دانسته است، بر جواز و مشروعیّت تقاص دلالت دارد و مورد استناد قرار گرفته است.(نجفی، بی­تا، ج40، ص389؛ جبعی‌العاملی، 1413ق.، ج14، ص70؛ گلپایگانی، 1413ق.، ج2، ص103؛ فاضل‌لنکرانی، 1420ق.، ص348)

2.1.3.  ادلّه جواز تقاص در اجماع

فقها جواز و حلیّت تقاص را مورد اجماع دانسته­اند(نراقی، 1415ق.، ج17، ص446؛ سبزواری، 1413ق.، ج27، ص146) و در اصل مشروعیّت تقاص تردیدی بین آن‌ها نیست؛ گرچه ضوابط و شرایط مورد اختلاف است.

می­توان گفت فی‌المجموع، آن جا که اصلِ حق، دینی است مسلّم؛ که مدعی به آن علم دارد، ولی مدعی­علیه به آن اقرار ندارد و عالمانه دین را منکر می­شود و مدعی نیز بیّنه­ای جهت اثبات دعوی نداشته و یا بیّنه دارد، ولی به قاضی دسترسی ندارد و یا این که قاضی مبسوط الیدِ واجد صلاحیت لازم، موجود نیست، موردی است، که اجماع فقها بر مشروعیّت تقاص در این خصوص ثابت است.

غیر از مورد مذکور موارد متعددی وجود دارد، که فقها در جواز یا عدم جواز تقاص اختلاف نظر دارند؛ که این موارد در ضوابط و شرایط تقاص ظهور و بروز می­یابد. بدیهی است، در مواردی نیز فقها بر عدم امکان تقاص اتفاق دارند؛ از جمله، آن جا که موضوع تعهّد پرداخت دینی است، که مدیون به آن اقرار دارد، ولی به سبب معاذیری از قبیل بیماری یا محصور و محبوس بودن از تأدیه متعذّر است. در این خصوص آورده­اند، که: «اگر حق دین باشد و بدهکار اقرار به دین داشته و قصد پرداخت آن را دارد، طلب‌کار نمی­تواند، مستقلاً بدون اذن بدهکار یا اذن حاکم حقّش را بردارد، اگرچه در پرداخت دینش به سبب مرض یا مانند آن متعذّر باشد، به نحوی که نتواند وکیل بگیرد، بدون هیچ مخالف و بلکه بدون هیچ اشکالی»(نجفی، بی­تا، ج40، ص388)

با توجّه به اینکه تقاص در بیان فقهای امامیه جایز دانسته شده و به صورت کلی حکم به عدم جواز آن در بین آراء فقها مشاهده نمی­شود، می­توان جواز و مشروعیّت تقاص را در سومین دلیل از ادلّه اربعه ثابت دانست و با استناد به این دلیل، حکم به حلیّت و جواز تقاص نمود.

2.1.4.    ادلّه جواز تقاص در عقل

چهارمین و آخرین دلیل از ادلّه اربعه، دلیل عقل است. هرچند قاعدة اولیه، احترام مال مسلم بوده و بدون رضایت مالک و یا حکم حاکم تعرّض به مال محترم، جایز نیست و هر تصرف در مال غیر  جز تصرف به قصد احسان، ممنوع است، ولی اقدام مدیون منکر و خیره‌سری او و انکار عالمانه حق موجب سقوط احترام مال وی می­گردد.

در دلیل عقل برخی احکام عقلی را به عنوان مستقلات عقلیّه می­شناسیم، که از جملة آن‌ها اصل خوبی عدالت و ناپسندی ظلم و ستمگری است.(محقق‌داماد، 1375، ص116) هنگامی که بدهکار عالمانه منکر حق می­شود و از پرداخت آن‌چه برای طلب‌کار بر ذمّه دارد، استنکاف می­ورزد، باب ستمگری گشوده و عدالت را خدشه‌دار کرده است؛ و این عمل‌کرد غیرعقلائی و غیرشرعی او است که سبب می‌شود، ذی‌حق در پی احقاق حق خود از مال منکر و بدون اذن وی برآید. بنابراین آنچه تقاص‌کننده به عنوان حقّ خود از مال بدهکار برمی­دارد، را می­توان در جهت احقاق حق، عدالت و مقابله با ظلم و ستم‌گری دانست، که عقل مستقلاً به آن حکم کرده و این نحو عملکرد را تأیید می­نماید.

همچنین در این بیان می­توان به قاعده لاضرر نیز تمسک جست. قاعده لاضرر پیش از آن‌که مستند به کتاب و سنّت باشد با دلیل عقل ثابت شده و جزء مستقلات عقلیه است.(محقق داماد، 1384، ص131) این قاعده بیان می­دارد، حکم ضرری در اسلام انشاء نشده و همچنین در بیان فقها این قاعده بر قاعده­ی تسلیط مقدم دانسته شده است.(محقق داماد، 1384، ص154) بنابراین اگر در موردی که بدهکار عالمانه حق را انکار می­نماید و بستانکار راهی جز تقاص برای رسیدن به حقّش ندارد به عدم جواز تقاص حکم کنیم، ضرر و ضرار را روا داشته­ایم. درصورتی که قاعده عقلائی لاضرر به ما این امکان را می­دهد که به صاحب حق اجازه دهیم با تقاص از خود دفع ضرر نماید؛ ضمن این‌که با توجّه به تقدّم قاعدة لاضرر بر قاعده تسلیط، هنگامی که مدیون جاحد دین را انکار نمود، سلطه مالکانة خود را نسبت به آن مال که داین از آن تقاص می­نماید از دست می­دهد. بنابراین می­توان در اثبات جواز تقاص به دلیل عقل و بناء عُقلا تمسک جست و حکم به مشروعیّت تقاص داد، که: «کلّما حکم به العقل حکم به الشرع».

2.2.   بررسی رابطه تقاص و نظم عمومی

در بحث قبل مشروعیّت و جواز تقاص را بررسی کردیم؛ لکن بحثی که باقی می‌ماند، ادعای تعارض تقاص با نظم عمومی است. برخی معتقدند، که تقاص هرچند از نظر شرعی و بنای عقلا کاری جایز باشد، لکن اجازه دادن به آن سبب هرج و مرج و خدشه بر نظم عمومی است، بنابراین موقع اجرا ندارد.

یکی از حقوق‌دانان در این زمینه می­نویسد:

 «نمی­توان با وسعت قائل شدن برای این حکم به افراد اجازه داد که، به اصطلاح، قانون را در دست­های خود گرفته و بدون مراجعه به محاکم نسبت به احقاق حق خود اقدام و بدین وسیله نظم اجتماعی را با خطر مواجه سازند. به عبارت دیگر حتّی اگر بتوان به استناد نصوص فقهی که نمونه­ای از آن‌ها قبلاً ذکر شد، تقاص کننده را بی­گناه و مبرّی از مسئولیت اخروی دانست، با این حال حکومت می­تواند برای جلوگیری از برهم خوردن نظم عمومی تقاص را مجاز نداند»(میرمحمّدصادقی، 1378، ص170)

لکن حقّ تقاص از آن جهت که برگرفته از ادلّه استنباط فقه امامیه است، ما را به ارادة تشریعی الهی رهنمون می­شود و پر واضح است که خداوند حکیم و علیم، حکم و نهادی را تشریع نمی­کند، که با نظم اجتماع، مصلحت جامعه و انسان ناهمگون باشد. لذا می­بایست بین تقاص و آن دسته از قوانین و احکامی که در ظاهر با تقاص تعارض دارند، جمع عقلائی و دِلالی صورت پذیرد.

تقاص نهادی است، که این امکان را می­دهد تا حتّی‌الامکان حقوق مردم تضییع نگردد و راه‌کاری است، برای استیفای حقوق تضییع شده­ای که امکان مطالبة آن­ها از طریق محاکم ممکن نیست. بنابراین مشروعیّت و جواز تقاص به ذی‌حق اذن می‌دهد از مال بدهکار جاهد، حقّش را استیفا نماید. استیفای حق و این‌که صاحب حقّی به حقّش برسد، قطعاً مخالف نظم عمومی نیست و در مطابقت هرچه بیشتر با عدالت و حق‌محوری قرار دارد؛ لکن بحث تعارض تقاص با نظم عمومی در حیطة اعمال و اجرا مطرح می­شود. امّا با توجّه به این‌که صرف ادعای تقاص، رافع مسئولیت نخواهد بود، عدم تعارض تقاص و نظم عمومی قابل اثبات است؛ کما این‌که در نهادهای مشابهی مانند دفاع مشروع نیز چنین بحثی مطرح می­شود.

حال اگر تقاص به نحوی صورت گیرد که مقاص­عنه نتواند طرح شکایت نماید، مقاص حقّش را استیفا نموده و تقابلی پیش نمی­آید؛ و اگر با توجّه به بیّنه بتواند شکایت کند، در صورتی که مشتکی­عنه ادعای تقاص کند، اگر ادعای وی سبب شبهه دارئه گردد، از مسئولیت کیفری مبرّی خواهد شد وگرنه صرف ادعای تقاص بدون قرینه­ی سوق دهنده نسبت به محق بودنش، رافع مسئولیت کیفری نخواهد بود.

به‌این ترتیب، تقاص و نظم عمومی قابل جمع بوده و نهاد تقاص خدشه­ای بر نظم عمومی وارد نمی­آورد. اذن به تقاص، سبب تشفّی انگیزه­ی انتقام­ جوییِ مظلوم و کنترل این انگیزش در مسیر حق و بازدارندگی از انتقام جوئی­های مضاعف می‌گردد، ضمن این‌که گرفتن امنیت مالی از مدیون جاحد، موجب پیشگیری از انکار و جهد مطالبات خواهد شد.

2.3.   جایگاه تقاص در سقوط تعهّدات   

در مباحث گذشته به نحو اختصار با نهاد تقاص و شرایط آن و دلایل مشروعیتش آشنا شدیم. لکن آن‌چه در این بحث مطرح می­شود، بررسی جایگاه حقوقی و قانونی تقاص است. با بررسی شرایط، احکام و نتایج تقاص به بحث تطبیق تقاص با مطالعات حقوقی می­رسیم. در این بحث با توجّه به این‌که تقاص نهادی برای استیفای حق است و حق تضییع شده طلب‌کار را به او باز می­گرداند و در ضمن آن  بدهکار جاحد را نیز بریء الذمّه می­کند و رابطه تعهّد فی­مابین را از بین می­برد، باید دید آیا پذیرفتن تقاص به عنوان سببی از اسباب سقوط تعهّدات ممکن است یا خیر؟ جهت نیل بدین هدف ابتدا اسباب شناخته شده­ی سقوط تعهّدات را اجمالاً بررسی می­نمائیم و سپس تقاص را به عنوان سببی از اسباب سقوط تعهّدات مطالعه می­کنیم.

2.3.1.    بررسی اجمالی اسباب سقوط تعهّدات

اسباب سقوط تعهّدات عواملی هستند، که با تحقق آن‌ها تعهّد موجود منتفی و ساقط می­شود. ماده 264 قانون مدنی اسباب سقوط تعهّدات را در شش مورد دانسته­است:

«تعهّدات به یکی از طرق ذیل ساقط می­شود: 1- به وسیلة وفای به عهد؛ 2- به وسیلة اقاله؛ 3- به وسیلة ابراء؛ 4- به وسیلة تبدیل تعهّد؛ 5- به وسیلة تهاتر؛ 6- به وسیلة مالکیّت ما فی­الذمّه».

امّا حقوق‌دانان اسباب سقوط تعهّدات را منحصر در شش مورد مذکور در این ماده نمی­دانند. بعضاً موارد دیگری را نیز ذیل عنوان سقوط تعهّدات برمی­شمارند. به عنوان مثال: تلف مورد معامله، تحقق معلق­علیه فاسخ، مرور زمان و موت و حجر در مورد عقود جایز نیز جزء اسباب سقوط تعهّدات ذکر شده­اند.(بهرامی‌احمدی، 1381، ص266) همچنین یکی از حقوق‌دانان طلاق در نکاح دائم و بذل مدّت در نکاح منقطع را نیز از اسباب سقوط تعهّدات دانسته­است.(جعفری‌لنگرودی، 1385، ص260) در این مجال قصد داریم با مطالعه اجمالی پیرامون اسبابی که قانون‏گذار آن‌ها را در سقوط تعهّدات به رسمیت شناخته است، خصوصیّات اصلی و ثمره اعمال هر کدام را مورد دقّت قرار دهیم تا مشخص شود که نهاد تقاص با خصوصیّات و ثمره إعمال آن، آیا قابلیّت طرح ذیل اسباب سقوط تعهّدات را دارد یا خیر؟ همان‌طور که در مادّه 264 قانون مدنی ذکر شد، قانون‏گذار شش سبب را در اسباب سقوط تعهّدات به رسمیت شناخته­است. که در ذیل مختصراً به این اسباب اشاره می­نمائیم:

-                    وفای به عهد؛ عمل متعهّد بر طبق تعهّد را وفای به عهد می­گویند. وفای به عهد ساده­ترین و در عین حال با اهمیّت­ترینِ اسباب سقوط تعهّدات می­باشد. وفای به عهد سه رکن دارد: تعهّد، متعهّد و متعهّدله.

تعهّد موضوع وفای به عهد است، که متعهّد باید آن را در حق متعهّدله ایفاء نماید. تسلیم مال، انتقال مال، انجام فعل و یا ترک فعل، ممکن است موضوع تعهّد واقع شوند. متعهّد کسی است، که ایفای تعهّد می­­نماید. چنان‌چه تعهّد از مصادیقی باشد، که شخصیت طرف در آن ملحوظ است و یا اجرای آن به وسیله شخص خاصی در قرارداد قید شده باشد، در این صورت ایفای تعهّد از جانب غیر، جایز نیست. مگر با رضایت متعهّدله. امّا اگر مباشرت قید نشده است، ایفاء تعهّد از سایرین جایز است. مثلاً اگر زید پنجاه هزار تومان به عمرو بدهکار است و بکر دین را پرداخت نماید، زید بریء الذمّه می­شود. لکن بکر در صورتی می­تواند برای مبلغ پرداختی به زید مراجعه نماید که از جانب وی اذن در پرداخت داشته باشد. متعهّدله کسی است، که تعهّد به نفع او ایفاء می­شود. مورد تعهّد توسط متعهّدله، وکیل وی یا کسی که قانوناً حق قبض دارد دریافت می­شود. بنابراین اگر کسی از دریافت مورد تعهّد امتناع کند، متعهّد با پرداخت آن به حاکم خود را بریء الذمّه می­نماید.

ثمره وفای به عهد این است که با ایفای تعهّد توسط متعهّد در حقِّ متعهّدله، تعهّد ساقط می­شود. شاید بتوان گفت کامل­ترین و بهترین سبب از اسباب سقوط تعهّدات، وفای به عهد است. چراکه آنچه قصد و اراده افراد از ایجاد تعهّد بوده، در وفای به عهد به منصه ظهور می­رسد. تعهّد انجام می­شود، متعهّد به تعهّدش عمل می­نماید و متعهّدله به حقّش می­رسد. بنابراین ثمره وفای به عهد نسبت به هر کدام از ارکان این نهاد روشن می­شود. در وفای به عهد پس از ایفا، ذمّه متعهّد بریء شده و متعهّدله نیز حقّش را دریافت کرده و هیچ تعهّدی وجود ندارد.

-                     اقاله؛ اقاله در لغت به معنای خلاص کردن از گرفتاری و از نظر حقوقی به معنی تفاسخ و بر هم زدن عقد یا قرارداد با رضایت طرفینی است. همانطور که طرفین بر به وجود آمدن یک قرار داد یا عقد اراده می­نمایند، می­توانند در بر هم زدن همه یا بخشی از آن با تراضی اقدام کنند. البته جز در مواردی که به وجود آمدن عقد با اراده طرفین است لکن برای برهم زدن آن قانون‏گذار منع یا قوانین خاصی را مطرح کرده باشد، مانند عقد نکاح و وقف. ماده 283 قانون مدنی مقرر داشته است: «بعد از معامله، طرفین می­توانند بتراضی آن را اقاله و تفاسخ کنند.»

آن‌چه موجب تحقق اقاله می­شود، وجود عقد یا قراردادی است که طرفین آن، با قصد و رضا در حالی که اهلیّت دارند، اراده به بر هم زدن آن می­نمایند. ثمره اقاله این است که هرکدام از طرفین نسبت به آنچه در عقد به آن متعهّد شده بودند، برائت ذمّه می­یابند و پس از اقاله تعهّدی وجود ندارد.

-                     ابراء؛ ابراء به معنی خلاص کردن و آزاد کردن است و از نظر حقوقی عبارت است، از اسقاط دین مدیون توسط دائن. به‌این توضیح که دائن بدون آن‌که دینش را دریافت کرده باشد، با اراده انشائی خود ذمّه مدیون را بریء می­نماید. ابراء جزء ایقاعات است، بنابراین صرفاً به اراده انشائی دائن نیاز دارد و همین که چنین اراده­ای صورت پذیرد، دیگر مدیون تعهّدی ندارد. ثمره ابراء برائت ذمه مدیون است و هنگامی که دائن ابراء می­نماید، تعهّد مدیون نسبت به وی در ایفای دین ساقط می­گردد. مادة 289 قانون مدنی اشعار می­دارد: «ابراء عبارت از این است، که دائن از حق خود به اختیار صرف نظر نماید».

-      تبدیل تعهّد؛ تبدیل تعهّد به معنی جایگزین ساختن تعهّدی جدید به جای تعهّد قبلی است. به موجب ماده 292 قانون مدنی تبدیل تعهّد به سه اعتبار حاصل می‌شود: تبدیل تعهّد به اعتبار تبدیل دین؛ اگر طرفین به تبدیل تعهّد اصلی به تعهّد جدیدی که قائم مقام آن می­شود به سببی از اسباب، تراضی نمایند، در این صورت متعهّد نسبت به تعهّد اصلی بریء می‌شود. تبدیل تعهّد به اعتبار تبدیل مدیون؛ وقتی شخص ثالثی با رضایت متعهّدله قبول کند که دین متعهّد را اداء نماید، مدیون بریء الذمّه می­شود.

تبدیل تعهّد به اعتبار تبدیل دائن؛ وقتی متعهّدله مافی­الذمّه متعهّد را به کسی دیگر منتقل نماید. در این صورت ذمّه متعهّد نسبت به متعهّدله اولیّه بریء می­شود. در تبدیل تعهّد هرچند، تعهّد جدیدی به وجود می­آید، لکن مدیون نسبت به تعهّد سابق و تضمینات آن بریء الذمّه می­شود و نسبت به هر کدام از اعتبارات فوق الذکر دیگر تعهّد سابق وجود ندارد و ساقط شده است.

-      تهاتر؛ پیش از این در بحث مفهوم تقاص به سبب اینکه برخی تقاص را با تهاتر مرادف دانسته بودند، به این سبب از اسباب سقوط تعهّدات اشاره کردیم. مادة 294 مقرر داشته:

    «وقتی دو نفر در مقابل یکدیگر مدیون باشند بین دیون آن‌ها به یکدیگر به طریقی که در مواد ذیل مقرر است، تهاتر حاصل می­شود». تهاتر به هر نحوی از انحاء قهری، قراردادی و یا قضائی سبب برائت ذمه هر دو مدیون و سقوط تعهّدات طرفینی آن‌ها می­گردد.

-                     مالکیّت مافی­الذمّه؛ در مالکیّت مافی­الذمّه دو عنوان دائن و مدیون در یک شخص جمع و در نتیجه ذمّه مدیون از دین آزاد می­شود. بنابراین مالکیّت مافی­الذمّه مالکیّت شخص نسبت به دین موجود در ذمّه خویش است. مثلاً اگر کسی به پدرش بدهکار باشد، با فوت پدر، مطالبات پدر را نیز به ارث می­برد و بدین طریق مالک دینی می‌شود که بر عهده دارد. با مالکیّت مافی‌الذمّه، ذمّة مدیون بریء شده و تعهّد ساقط می­گردد.

مادة 300 قانون مدنی مقرر می­دارد: «اگر مدیون مالک مافی­الذمّه خود گردد ذمّه او بری می­شود مثل اینکه اگر کسی به مورث خود مدیون باشد پس از فوت مورث دین او به نسبت سهم الارث ساقط می­شود».

2.3.2.    تأثیر تقاص در سقوط تعهّدات

در بحث قبل مطرح شد، که هرچند قانون‏گذار اسباب سقوط تعهّدات را در شش مورد ذکر کرده است، لکن حقوق‌دانان موارد دیگری را نیز سبب سقوط تعهّدات می­دانند. لذا می­توان نتیجه گرفت که در احصاء اسباب سقوط تعهّدات اتفاق نظر وجود ندارد. بنابراین ممکن است مواردی جزء سقوط تعهّدات باشند که قانون‏گذار آن‌ها را احصاء نکرده و یا مواردی با توجّه به گسترش قراردادها و گذر زمان جزء اسباب سقوط تعهّدات مطرح شوند که پیش از این مطرح نبوده­اند. حاصل این که احصاء شش سبب در اسباب سقوط تعهّدات توقیفی نبوده و امکان احصاء عوامل دیگر نیز وجود دارد.

به عنوان مثال قانون‏گذار فرانسه اسباب سقوط تعهّدات را در نه مورد می‌شمارد. مادة 1234 قانون مدنی فرانسه علاوه بر شش شرط مذکور در مادة 264 قانون مدنی ایران، تلف مورد معامله، تحقق معلق­علیه در شرط فاسخ و مرور زمان را نیز از اسباب سقوط تعهّدات دانسته است.

در بررسی ثمره­ و نتیجة تحقق اسباب سقوط تعهّدات نیز مشاهده کردیم، که آن‌چه بین همة اسباب مشترک است، زوال تعهّد پس از تحقق سبب و برائت ذمّه متعهّد نسبت به تعهّد می­باشد. لذا آن‌چه به عنوان قدر متیقن در نتیجه سبب برای سقوط تعهّدات مطرح می­شود، از بین رفتن تعهّد و برائت ذمّه متعهّد نسبت به تعهّد اولیّه است. چراکه رسیدن متعهّدله به حقّش هرچند یکی از نتایج برخی از اسباب سقوط تعهّدات است، لکن در برخی از اسباب، بدون استیفای حق توسط متعهّدٌله، تعهّد ساقط می­شود.

با این توضیح هر سببی که در تعهّدات، عقود و قراردادها این اثر را داشته باشد که با تحقق آن، تعهّد زوال یابد و ذمّه مدیون بریء شود، از اسباب سقوط تعهّدات خواهد بود. با توجّه به این مقدّمات باید دید آیا تقاص به نسبت آن‌چه از شرایط و ضوابط و نتایج آن مورد بررسی قرار گرفت، می­تواند از اسباب سقوط تعهّدات احصاء شود یا خیر؟ با توجّه به قدر متیقنی که در اسباب سقوط تعهّدات مطرح کردیم، برای اینکه سقوط تعهّدی صورت پذیرد، مسائلی را باید مورد دقّت قرار دهیم:

1-     وجود تعهّد،

2-      متحقق نمودن سبب،

3-      سقوط تعهّد،

4-      برائت ذمّه متعهّد.

 لکن با توجّه به شرایط تقاص، استیفای حق متعهّدٌله را نیز مورد بررسی قرار می‌دهیم.

2.3.2.1.  وجود تعهّد

لازمة طرح بحث سقوط تعهّدات وجود تعهّد است. لذا باید تعهّدی وجود داشته باشد، تا با تحقق سببی از اسباب، آن تعهّد ساقط گردد. حال باید دید آیا مسبوق به نهاد تقاص تعهّدی وجود دارد یا خیر؟

در تقاص این بحث مطرح می­شود که مقاص­عنه، می­بایست حقّ مالی را که نسبت به تقاص­کننده بر عهده داشته، ایفاء می­کرده، لکن آن حق را مورد جحد و انکار قرار داده است، و به سبب جهد و انکار عالمانه وی، ذیحق اذن می­یابد تا حقّش را بدون اذن بدهکار از مالی از او استیفا نماید. همچنان که در شرایط مربوط به مقاص مطرح شد، زمانی اذن به تقاص وجود دارد که تقاص­کننده «علم به وجود حق» داشته باشد و در صورت عدم علم واقعی به وجود حق، تقاص جایز نیست. لذا اذن شارع نسبت به تقاص بر مبنای وجود حق است. بنابراین انکار و جحد مدیون نسبت به حق سبب نمی­شود، که حق وجود نداشته و بدهکار نسبت به ذی‌حق تعهّدی نداشته باشد. به‌این جهت اشتراط به وجود حق و علم واقعی به آن در ثبوت حقّ تقاص، ظهور کافی در وجود تعهّد مسبوق به حقّ تقاص دارد.

تعابیر فقها در ابتدای طرح بحث تقاص به نحوی است، که وجود حق و تعهّد را تصدیق می­نماید. در این خصوص می­خوانیم: «فصل دوّم: در توصّل به حق؛ کسی که دعوایش مربوط به عین است... و اگر حق دین باشد...».(محقق‌حلّی، 1408ق.، ج4، ص99) با این تعبیر وجود حق و تعهّد در این باب روشن می­شود.

2.3.2.2.  تحقق سبب

برای اینکه تعهّدی به سببی ساقط شود، باید سبب محقق شود. گاهی این تحقق توسط متعهّد و به دست وی صورت می­گیرد، مانند وفای به عهد؛ گاهی تحققِ سبب به وسیلة متعهّدله است، مانند ابراء؛ گاهی شخص ثالثی سبب سقوط تعهّد می­شود، مانند هنگامی که شخص ثالثی دین مدیونی را می­پردازد؛ گاهی سبب قهراً رخ می­دهد، مانند تهاتر قهری؛ گاهی سبب به حکم قاضی تحقق می­یابد، مانند تهاتر قضائی، و.... لذا این‌که چه کسی سبب سقوط تعهّد را محقق نماید، مدخلیّتی در احصاء نهادی در شمول اسباب سقوط تعهّدات ندارد. در تقاص با مشروعیّت و جوازی که شارع به اذن در تصرّف مال غیر می­دهد، متعهّدٌله، استقلالاً حقّش را ایفا نموده و سبب سقوط تعهّد را محقق می­نماید.

2.3.2.3.  سقوط تعهّد

بحث دیگری که در یک سبب برای احصاء آن ذیل عنوان اسباب سقوط تعهّدات مطرح می­شود، زوال و از بین رفتن تعهّد در اثر تحقق سبب است.

هنگامی که تقاص­کننده حقِّ خود را از مال مقاص­عنه برمی­دارد، با اذنی که شارع به این عمل داده است، حقّ تقاص­کننده ایفاء می­شود و اصلاً هدف از تشریع تقاص، استیفای طلبی است که انکار شده است. حال باید دید آیا تعهّد نیز ساقط می­شود؟ همه آنچه از وجود تعهّد مدّنظر است و ارادة متعاهدین در ایجاد تعهّد به آن تعلق گرفته، ایفای آن است. در شرایطی که حقِّ تقاص ثابت می­گردد، متعهّد، حقّ تقاص­کننده و تعهّد را منکر می­شود لکن شارع به ذیحق اذن می­دهد به نحوی حقّش را استیفا نماید؛ و تقاص کننده با رضایت به آن‌چه برای وی جایز شده است، اعمال تقاص، خودش استقلالاً تعهّد را از جانب متعهّد و از مال او استیفا می‌نماید.

هنگامی که موضوع تعهّد استیفا شد، دیگر تعهّدی وجود ندارد. بنابراین تقاص از مال بدهکار جاحد موجب استیفای حق و سقوط تعهّد می­شود. در مجموع سقوط تعهّد در تقاص به نسبت استیفای حقّ تقاص کننده و برائت ذمّه­ی تقاص شونده است که در ادامه می­آید.

2.3.2.4.  برائت ذمّة متعهّد

یکی دیگر از شرایطی که در تمامی اسباب سقوط تعهّدات مطرح می­شود، برائت ذمّه متعهّد پس از سقوط تعهّد است. حال باید دید پس از اعمال تقاص، آیا ذمّة متعهّد بریء می­شود یا متعهّد هنوز اشتغال ذمّه دارد؟

با دقّت در روایاتی که اذن به تقاص داده­اند و به تبع آن اجماع فقهای امامیه بر جواز آن، معلوم می­شود، که در استیفای حقّ توسط تقاص­کننده هیچ شکی وجود ندارد. حال پس از استیفای حق، دیگر تعهّدی باقی نمی­ماند، که بدهکار به آن اشتغال ذمّه داشته باشد. با اعمال تقاص، طلب‌کار حقّش را استیفا کرده و بدهکار نیز به سبب استیفای استقلالی تقاص کننده از مال وی، ذمّه­اش بریء می­شود. چراکه هیچ دلیلی وجود ندارد، که هم از مال او تقاص شود و هم اشتغال ذمّه داشته باشد.

بنابراین برائت ذمّه مقاص­عنه در اعمال تقاص امری معلوم و روشن است، لذا بعضی از فقهای امامیه پس از بیان قواعد مربوط به تقاص دیگر متعرض این مسأله نشده­اند. لکن برخی از ایشان صراحتاً بحث برائت ذمّه مقاص­عنه را مطرح نموده‌اند.(یزدی، بی­تا، ج2، ص210؛ الموسوی‌الخمینی، بی­تا، ج2، ص437؛ فاضل‌لنکرانی، 1420ق.، ص363) در این رابطه آورده­اند که: «همانا شبهه­ای در اینکه با تقاص ذمّة مقاص­عنه بریء می­شود، وجود ندارد».(محقق‌عراقی، بی­تا، ص165)

2.3.2.5.  استیفای حق متعهّدٌله

یکی از مواردی که در برخی از اسباب سقوط تعهّدات مطرح می­شود، استیفای حقّ متعهّدٌله می­باشد. البته استیفای حق متعهّدٌله شرط لازم سقوط تعهّدات نیست و تعهّد بدون آن نیز ممکن است، ساقط شود. مثلاً در اقاله یا ابراء با اینکه آن‌چه ذیل تعهّد به عنوان حق برای متعهّدٌله در نظر گرفته شده ایفا نمی­شود، لکن با تحقق این اسباب، تعهّد زوال یافته و از بین می­رود. امّا در صورتی که بخواهیم وجه کاملی از پایان یافتن یک تعهّد را در نظر بگیریم، ایفای حقّ متعهّدٌله نیز یکی از مسائلی است که مورد توجّه قرار می­گیرد.

تقاص با توجّه به اینکه اصالتاً بر مبنای استیفای حقّ تقاص­کننده تشریع شده است، از جمله اسباب سقوط تعهّدات است، که خصوصیّت استیفای حقّ متعهّدٌله را نیز در پی دارد. تمامی روایات دالِّ بر جواز تقاص و اجماع فقهای امامیه بر جواز تقاص مبتنی بر اذن به تقاص­کننده در استیفای حقّش می­باشد. لذا در استیفای حقّ تقاص‌کننده ضمن اعمال تقاص هیچ شائبه­ای وجود ندارد.

نتیجه‌گیری

از مطالعة پیرامون مفهوم، شرایط، منابع مشروعیّت و آثار تقاص این نتیجه حاصل می­آید، که این نهاد استیفایِ حق، در تطبیق با سایر تأسیسات حقوقی، ذیل اسباب سقوط تعهدات جایگاه می­یابد. تقاص نهادی شرعی جهت استیفای حق است که در مطالعات حقوقی کمتر به آن پرداخته­اند. امّا با توجّه به این‌که اجماع فقهای امامیه بر مشروعیّت و جواز تقاص است و در جامعه­ی اسلامی مردم خصوصاً در آن‌جا که قانون سکوت اختیار کرده است، خود را تابع فتاوی فقها می­دانند، تقاص قطعاً محل اجرا می­یابد. در این میان با توجّه به سکوت قوانین مدوّنه قضات بر طبق اصل 167 قانون اساسی، ملزم هستند حکم مسأله را از فتاوی و منابع معتبر اسلامی به‌دست آوردند. لکن این راه‌حل نمی­تواند راه‌کار مناسب و سنجیده­ای باشد، هنگامی که در خصوص مسأله­ای در منابع فقهی به تفصیل بحث شده است و قانون‏گذار می­تواند در خصوص آن اعلام موضع نموده و در جهت جامعیّت قوانین اقدام به قانون‏گذاری نماید؛ بلکه همان‌گونه که قانون‏گذار در ابتدای اصل 167 قانون اساسی قضات را موظّف نموده است، حکم هر دعوا را ابتداءاً در قوانین بیابند، خود نیز موظّف است، قانونی جامع را بر اساس نیاز جامعه و ملزومات شرعی و عرفی فراهم آورد. بنابراین سکوت قانون‏گذار در خصوص نهاد شرعی تقاص که همة فقهای متقدم و متأخر، از شیخ الطایفه(شیخ‌طوسی، 1351، ج8، ص311) در قرن پنجم هجری تا آیت‌الله خامنه­ای(حسینی خامنه­ای، 1420ق.، ج2، ص126) آن را جایز می­دانند، بلاوجه و ناپسند است. لذا ضروری است، قانون‏گذار آن‌چنان که شایسته است، این نهاد را به عنوان هفتمین سبب از اسباب سقوط تعهدات به رسمیّت شمارد.

منابع

قرآن کریم.

منابع فارسی

1. امامى، سید حسن(1381)، حقوق مدنى، تهران: انتشارات اسلامیه.
2. بهرامی احمدی، حمید(1381)، کلیات عقود و قراردادها، تهران: نشر میزان.
3. جعفری لنگرودی، جعفر(1385)، ترمینولوژی حقوق، تهران: گنج دانش.
4. شهیدی، مهدی(1381)، سقوط تعهدات، تهران: مجمع علمی فرهنگی مجد.
5. گودرزی، محمّدرضا و مقدادی، لیلا(بی‌تا)، ترجمه قانون مجازات فرانسه، معاونت حقوقی و توسعه قضائی قوه قضائیه.
6. محقق داماد، سید مصطفی(1375)، مباحثی از اصول فقه، تهران: مرکز نشر علوم اسلامی.
7. میرمحمّد صادقی، حسین(1378)، جرایم علیه اموال و مالکیت، تهران: نشر میزان.

منابع عربی

1. آشتیانی، میرزا محمّد حسن(1369ق.)، کتاب القضاء، تهران: ‏انتشارات رنگین.
2. ابن زهره حلبی(1417ق.)، غنیه النزوع، قم: موسسه امام صادق علیه‌السلام.
3. ابن طی فقعانی، زین الدین علی(1418ق.)، الدر المنضود فی معرفه صیغ النیات و الإیقاعات و العقود، قم: مکتبه امام عصرعج.
4. ابن فارس(1407ق.)، معجم المقاییس اللغه، بیروت: دارالعلم ملایین.
5. ابن منظور(1405ق.)، لسان العرب، قم: ادب الحوزه.
6. ابوحبیب، سعدی(1408ق.)، القاموس الفقهی، دمشق: دارالفکر.
7. بحرالعلوم، محمّد بن محمّد تقی(1403ق.)، بلغه الفقیه، ‏چاپ چهارم، منشورات مکتبه الصادق علیه‌السلام‏، تهران.
8. تستری، محمّد تقی(1406ق.)‏،‏ النجعه فی شرح اللمعه، تهران: ‏مکتبه الصدوق.
9. جوهری(1407ق.)، الصحاح فی اللغه، بیروت: دارالعلم ملایین.
10. حرّ عاملی، محمّد بن الحسن(1409ق.)،‏ تفصیل وسائل الشیعه إلى تحصیل مسائل الشریعه، قم: مؤسسه آل البیت لإحیاء التراث.
11. حسینی خامنه­ای،، سید علی بن جواد(1420ق.)، أجوبه الاستفتاءات‏، بیروت: الدار الإسلامیه.
12. حسینی عاملی، محمّد جواد(1418ق.)، مفتاح الکرامه، لبنان: دارالتراث.
13. حلی، حسن بن یوسف(1415ق.)، قواعد الاحکام، قم: موسسه نشر اسلامی.
14. حلّی(محقق)، نجم الدین جعفر بن الحسن(1418ق.)، المختصر النافع فی فقه الإمامیه، قم: مؤسسه المطبوعات الدینیه.
15. خازم، علی(1413ق.)، علم الفقه، بیروت: دارالعزبه.
16. الموسوی‌الخمینی، روح الله(بی­تا)، تحریر الوسیله، قم، مؤسسة دار العلم.
17. خوئی، سید ابوالقاسم(1407ق.)، مبانی تکمله المنهاج، قم: دارالهادی.
18. خوانساری، سید احمد(1405ق.)، جامع المدارک فی شرح مختصر النافع‏، قم: مؤسسه اسماعیلیان.
19. راشد صیمری، مفلح بن الحسن(1420ق.)، غایه المرام فی شرح شرائع الإسلام‏، بیروت: دار الهادی‏.
20. راغب اصفهانی، حسین(1409ق.)، المفردات فی غریب القرآن، قم: موسسه دارالهجره.
21. زبیدی(بی­تا)، تاج العروس، بیروت: مکتبه الحیاه.
22. سبزواری، محمدباقر(1423ق.)، کفایة الاحکام(کفایة الفقه)، قم: مؤسسه النشر الاسلام.
23. سبزواری، سید عبد الأعلى(1413ق.)، ‏مهذّب الأحکام فی بیان الحلال و الحرام‏، قم: کتابخانه آیت الله سبزواری.
24. مکی العاملی، محمّد(1417ق.)، الدروس الشرعیه فی فقه الإمامیه، قم: مؤسسه نشر اسلامی.
25. جبعی‌العاملی، زین الدین بن علی بن أحمد(1413ق.)، مسالک الأفهام إلى تنقیح شرائع الإسلام‏، قم: موسسه معارف اسلامی.
26. صدر، سید محمّد(1420ق.)، ماوراء الفقه، بیروت: دار الأضواء.
27. طباطبائی، سید علی بن محمّد(1418ق.)، ریاض المسائل فی تحقیق الأحکام بالدلائل، قم: مؤسسه آل­البیت علیه‌السلام لإحیاء الثراث.
28. طوسی، أبو جعفر محمّد بن الحسن(1417ق.)، الخلاف، قم: موسسه نشر اسلامی.
29. عاملی، جواد بن محمّد(1419ق.)، مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلاّمه، قم: مؤسسة نشر اسلامی.
30. فاضل الآبی، الحسن بن أبی طالب(1417ق.)، کشف الرموز فی شرح مختصر النافع، قم: مؤسسه نشر اسلامی.
31. فاضل کاظمی‏، جواد(1367)، مسالک الأفهام إلى آیات الأحکام، تهران: المکتبه الجعفریه لإحیاء الآثار الجعفریه.
32. فاضل لنکرانی، محمّد(1420ق.)، القضاء و الشهادات، قم: مرکز فقه ائمة اطهار^{علیه‌السلام}.
33. فاضل مقداد، جمال الدین المقداد(1404ق.)، التنقیح الرائع لمختصر الشرائع، قم: کتابخانه آیت الله مرعشی نجفی.
34. فخر المحققین، محمّد بن الحسن(1387ق.)، إیضاح الفوائد فی شرح مشکلات القواعد، قم: مؤسسه إسماعیلیان.
35. فراهیدی، خلیل بن احمد(1409ق.)، العین، قم: موسسه دارالهجره.
36. کلینی، أبو جعفر محمّد بن یعقوب(1407ق.)،‏ الکافی‏، تهران: دارالکتب الاسلامی، تهران.
37. کیدری، قطب الدین محمّد بن الحسین(1416ق.)،‏ إصباح الشیعه بمصباح الشریعه، قم: مؤسسه امام صادق علیه‌اسلام‏.
38. گلپایگانی، سید محمّد رضا(1413ق.)، کتاب القضاء، قم: دار القرآن الکریم.
39. مشکینی، علی(1379)، مصطلحات الفقه، قم: الهادی.
40. مصطفوی، سیدمحمّدکاظم(1423ق.)،‏ فقه المعاملات، قم: مؤسسه نشر اسلامی.
41. مقداد سیوری حلّی(بی­تا)، نضد قواعد الفقهیه، قم: کتابخانه آیت‌الله مرعشی نجفی.
42. مقدس اردبیلی، احمد(بی­تا)، زبده البیان فی احکام القرآن، تهران: المکتبه الجعفریه لإحیاء الآثار الجعفریه.
43. نجفی، محمّد حسن(بی­تا)، جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، بیروت: دارإحیاء التراث العربی.
44. نراقی(مولى)، احمد(1415ق.)،‏ مستند الشیعه فی أحکام الشریعه، قم: مؤسسه آل‌البیت علیه‌السلام.
45. یزدی، سید محمدکاظم بن عبدالعظیم(1376)، تکمله عروه الوثقی، قم: مؤسسه النشر الاسلامی.